Het bericht Onjuiste aanbesteding door het CJIB (loting) verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Ingevolge de Wet Werk en Zekerheid hebben werknemers per 1 juli 2015 bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst standaard recht op een transitievergoeding waarvan de hoogte eenvoudig kan worden vastgesteld. Hoe verhoudt zich dit nu tot een vooraf overeengekomen Golden Parachute? Zijn dit “communicerende vaten” of kan een werknemer in een voorkomend geval beroep doen op zowel de transitievergoeding als de Golden Parachute?

Besluit overgangsrecht transitievergoeding

De discussie over de vraag of een werknemer bij een ontslag aanspraak kan maken op zowel de Golden Parachute die in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen, als de transitievergoeding, lijkt redelijk te zijn beslecht met het Besluit overgangsrecht transitievergoeding van de Minister van 23 april 2015. Daarin staat dat de transitievergoeding uitsluitend is verschuldigd indien de werknemer schriftelijk afstand doet van zijn recht op zijn Golden Parachute.

Informatieplicht werkgever

Indien er met een werknemer afspraken zijn gemaakt vóór 1 juli 2015 over een Golden Parachute, dan moet de werkgever ingevolge artikel 3 lid 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding de werknemer de gelegenheid geven een keuze te maken tussen de transitievergoeding en deze Golden Parachute. De werkgever zal de hoogte van de transitievergoeding moeten uitrekenen opdat die (deugdelijk) met de Golden Parachute kan worden vergeleken. Er geldt dus een informatieplicht voor de werkgever.

Werknemer moet binnen 4 weken beslissen

Binnen vier weken na het tijdstip waarop de werkgever heeft voldaan aan deze informatieplicht moet de werknemer dan zijn beslissing nemen. Mocht de werknemer dat niet doen, dan vervalt het recht van de werknemer op de transitievergoeding en houdt hij derhalve uitsluitend nog aanspraak op de Golden Parachute.

Golden Parachute overeengekomen ná 1 juli 2015

Dit ligt anders indien er een Golden Parachute afgesproken is na 1 juli 2015. In dat geval is de kans groot dat de werkgever zowel de Golden Parachute als de transitievergoeding moet betalen, tenzij de werkgever uitdrukkelijk in de voorwaarden van de Golden Parachute opneemt dat de transitievergoeding daarin is inbegrepen of dat een eventueel uit te betalen transitievergoeding in mindering wordt gebracht op de Golden Parachute. Het verdient dan ook aanbeveling om deze formulering aan de Golden Parachute-bepaling toe te voegen.

Hebt u vragen over reorganiseren en ontslag? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Het bericht De samenhang tussen een golden parachute en de transitievergoeding verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

De situatie vóór inwerkingtreding van de WWZ

In procedures voor 1 juli 2015 was het gebruikelijk dat wanneer een werknemer zich niet kon vinden in het ontslag op staande voet, hij of zij vervolgens (tijdig) het ontslag vernietigde. Dat kon door middel van een buitengerechtelijke verklaring (dus zonder tussenkomst van de rechter). In de meeste gevallen startte de werknemer daarna een kort geding en/of een bodemprocedure waarin loondoorbetaling werd gevorderd, alsmede een gebod aan de werkgever om de werknemer weer toe te laten tot zijn werkzaamheden. Beide procedures moesten met een dagvaarding worden ingeleid.

Om te voorkomen dat de werkgever – indien de vorderingen van de werknemer slaagden – geconfronteerd zou worden met de verplichting een fors bedrag aan loon terug te betalen én de ontslagen werknemer weer te werk te moeten stellen, dienden veel werkgevers in dit soort zaken voor de zekerheid een verzoek in bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden (een zogenoemd “voorwaardelijk” ontbindingsverzoek). Daarmee kon een werkgever de risico’s van een ontslag op staande voet beperken. Deze procedure werd, anders dan de hiervoor genoemde procedures, ingeleid met een verzoekschrift. Gezamenlijke behandeling van de vorderingen van de werknemer en het verzoek van de werkgever was in beginsel niet mogelijk.

Verzoek om vernietiging; ontslag op staande voet kan niet meer buitengerechtelijk vernietigd worden

Een belangrijk verschil ten opzichte van de oude situatie is dat een ontslag op staande voet per 1 juli 2015 alleen nog vernietigd kan worden door de kantonrechter (en dus niet meer buitengerechtelijk). Hiertoe zal een werknemer een verzoekschrift moeten indienen binnen twee maanden na het gegeven ontslag op staande voet (in plaats van een dagvaarding aanbrengen). In het verzoekschrift zal de werknemer een verzoek moeten doen tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Aangeraden wordt om daarbij ook gelijk een voorlopige voorziening te verzoeken strekkende tot doorbetaling salaris en wedertewerkstelling. De werknemer moet bij die voorziening overigens wel een spoedeisend belang hebben, maar dat levert in de regel geen problemen bij een ontslag op staande voet (een werknemer heeft immers van het een of het andere moment geen werk en inkomen meer).

Naast een verzoek om vernietiging van het ontslag zal een werknemer ook altijd moeten vragen om toekenning van (het recht op) een transitievergoeding. Zelfs als de kantonrechter zou oordelen dat er sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet kan een werknemer nog steeds recht hebben op een transitievergoeding. Pas wanneer de werknemer ernstig verwijtbaar gehandeld heeft, vervalt zijn aanspraak op de transitievergoeding. Van ernstige verwijtbaarheid is pas sprake wanneer er opzet aan de kant van werknemer is, waarbij er doelbewust en stelselmatig (dus niet een enkele keer) verwijtbaar gehandeld is. Deze strenge toets hoeft niet noodzakelijkerwijs samen te vallen met een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

Gezamenlijke behandeling verzoekschrift werknemer en voorwaardelijk ontbindingsverzoek werkgever

De werkgever kan zich uiteraard verweren tegen het verzoek van de werknemer om vernietiging van het ontslag op staande voet. In zijn verweer kan de werkgever – bij wijze van tegenverzoek – gelijk om voorwaardelijke ontbinding vragen om de risico’s van een ongeldig ontslag op staande voet te beperken (zoals ook onder het oude ontslagrecht mogelijk was). In dat geval zullen het verzoek van de werknemer om vernietiging van het ontslag op staande voet (plus de eventueel verzochte voorlopige voorzieningen) gezamenlijk behandeld worden met het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van de werkgever. Dit is een belangrijke verandering. Voor 1 juli 2015 werden beide procedures zoals gezegd in beginsel afzonderlijk behandeld, wat een strategisch voordeel kon opleveren. Een voor de werkgever gunstige voorwaardelijke ontbinding (bijvoorbeeld op korte termijn en zonder vergoeding aan de werknemer) kon bijvoorbeeld de prikkel voor de werknemer om in te blijven zetten op vernietiging van het ontslag op staande voet wegnemen – een werknemer zou in die procedure namelijk toch niets tot weinig meer te winnen hebben. Dergelijke strategische voordelen zijn met inwerkingtreding van de WWZ verleden tijd.

De mogelijkheid tot het maken van een ‘switch’ blijft (in gewijzigde vorm) bestaan

Onder het oude ontslagrecht kon de werknemer eerst een buitengerechtelijk beroep doen op de vernietigbaarheid van het ontslag om in een later stadium dit in te trekken en – in plaats daarvan – een schadevergoeding vorderen wegens het opzeggen zonder gegronde reden (kennelijk onredelijk ontslag) en/of het opzeggen zonder inachtneming van de opzegtermijn (onregelmatig ontslag). Dit was de zgn. ‘switch’. Ook nu heeft de werknemer nog de mogelijkheid om te ‘switchen’, zij het in beperkte vorm. Een werknemer kan na het indienen van een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet besluiten om zich neer te leggen bij het ontslag en in plaats van vernietiging in te zetten op het verkrijgen van een vergoeding voor het door de werkgever niet in acht nemen van de opzegtermijn, een transitievergoeding én een billijke vergoeding. Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever heeft dan geen nut meer omdat dan vaststaat dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per de datum van het ontslag op staande voet. Pijnpunt in dezen is wel dat de ‘switch’ binnen twee maanden na het ontslag moet worden gedaan gelet op de geldende vervaltermijnen.

Partijen krijgen de mogelijkheid tot hoger beroep

Voor 1 juli 2015 kwam er met een (voorwaardelijke) ontbinding een definitief einde aan de arbeidsovereenkomst. Er stond geen hoger beroep open tegen een ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. In het nieuwe ontslagrecht is de mogelijkheid geïntroduceerd om in hoger beroep te komen van een ontbindingsbeschikking. Wanneer het hof in het hoger beroep oordeelt dat de (voorwaardelijke) ontbinding onterecht is uitgesproken, dan kan de werkgever veroordeeld worden om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen.

Hebt u vragen over reorganiseren en ontslag? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Deze blog is geschreven door Dennis Jolly, advocaat bij Brantjes Advocaten.

Het bericht Ontslag op staande voet onder de Wet Werk en Zekerheid: wat is er veranderd? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

In mijn vorige blogs besprak ik de eerste twee stappen bij het toepassen van het afspiegelingsbeginsel: het vaststellen van de peildatum en het maken van een overzicht van de binnen de onderneming werkzame personen. In deze bijdrage bespreek ik

Stap #3 – Deel de binnen de onderneming werkzame personen in in afzonderlijke categorieën uitwisselbare functies

Na het doorlopen van de eerste twee stappen hebt u als het goed is een lijst met alle personen die op de peildatum werkzaam zijn binnen uw onderneming. De volgende stap is om het personeel in te delen in categorieën uitwisselbare functies.

Uitwisselbare functies

Uitwisselbare functies worden in de Ontslagregeling (artikel 13 lid 1) gedefinieerd als functies die “vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie” en die qua “niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn”. Dergelijke functies worden in het kader van de afspiegelingsberekening met elkaar gelijkgesteld. Van belang is dus om niet alleen te kijken naar de functiebenaming maar naar de functie in zijn geheel en de werkzaamheden die concreet worden uitgeoefend.

“Uitwisselbare functie” en “passende functie” zijn verschillende begrippen
Een veelgemaakte fout is dat een werkgever kijkt naar de competenties van de specifieke persoon die de betreffende functie op dat moment uitoefent. Het gaat bij uitwisselbare functies echter om de functie die de persoon bekleedt, niet om de persoon zelf. Dat laatste speelt later pas een rol bij de vraag of er passende functies voorhanden zijn voor de boventallige werknemer en of de werkgever heeft voldaan aan zijn herplaatsingsplicht (artikel 9 Ontslagregeling).

Een praktische tip is om uzelf de volgende vraag te stellen: zou een (fictief) persoon die voldoet aan de minimumvereisten voor functie A ook functie B kunnen vervullen, en vice versa? Wordt voor beide functies bijvoorbeeld dezelfde kennis verwacht en dezelfde certificaten en diploma’s? Andere belangrijke indicatoren zijn bijvoorbeeld de salarisschaal, de omvang van de functie, en de (al dan niet) tijdelijkheid van de functie. De functietitel is weliswaar relevant, maar zeker niet doorslaggevend – zoals gezegd moet gekeken worden naar de functie an sich. Aan de hand hiervan kunt u bepalen welke functies onderling uitwisselbaar zijn. Indien bij de reorganisatie ook nieuwe functies gecreëerd worden, dan moet ook voor die functies beoordeeld worden in hoeverre die functies uitwisselbaar zijn met andere functies (waarin wél arbeidsplaatsen komen te vervallen).

Praktijkvoorbeeld

Een voorbeeld uit de praktijk: een werkgever besluit om de functie van een werknemer (Medewerker postkamer) te doen vervallen en tegelijkertijd een nieuwe functie te creëren (Mail room employee). De nieuwe functie valt weliswaar in een iets hogere salarisschaal en in de nieuwe functie moeten ook enkele nieuwe ondersteunende taken worden verricht, maar de kantonrechter acht dit uiteindelijk toch onvoldoende om de conclusie te trekken dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn. Volgens de kantonrechter blijft de kerntaak namelijk hetzelfde: het verdelen van post (Ktr. Amsterdam 1 oktober 2009, JAR 2009/273). Zo zijn er nog tal van andere voorbeelden te bedenken.

Na het afsluiten van deze stap hebt u een overzicht waaruit is op te maken welke personen op de peildatum in de onderneming werkzaam zijn, welke functies deze personen bekleden, en of deze functies al dan niet onderling uitwisselbaar zijn.

In mijn volgende blog bespreek ik Stap #4 – Bepaal per categorie uitwisselbare functies de ontslagvolgorde.

Hebt u vragen over reorganiseren en ontslag? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Deze blog is geschreven door Maurits van Buren, advocaat bij Brantjes Advocaten.

Het bericht Stappenplan afspiegelen: Stap #3 – Deel de binnen de onderneming werkzame personen in in afzonderlijke categorieën uitwisselbare functies verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

WETGEVER WILDE EINDE MAKEN AAN PRO FORMA ONTBINDINGSPRAKTIJK

Met de introductie van de WWZ heeft de wetgever kenbaar gemaakt dat voor een pro forma ontbinding naar zijn mening geen aanleiding bestaat. Het zou bovendien een te zware belasting zijn voor het rechterlijk apparaat. Ook zou de pro forma ontbinding haar nut hebben verloren doordat de vereisten voor het verkrijgen van een WW-uitkering niet meer zo streng zijn als vroeger, althans er wordt door het UWV minder snel aangenomen dat iemand verwijtbaar werkloos is.

NOG STEEDS BEHOEFTE AAN PRO FORMA ONTBINDING

De praktijk wijst echter uit dat er nog wel degelijk behoefte is aan een pro forma ontbinding. Zo zijn er sinds 1 juli 2015 meerdere beschikkingen afgegeven door kantonrechters waar overduidelijk sprake is van een pro forma ontbinding. Waar het voorheen mogelijk was in de pro forma procedure eenstemmig een vergoeding (inclusief de hoogte daarvan) en een datum voor beëindiging te verzoeken, is dit met de komst van de WWZ anders geworden. De vrijheid van een kantonrechter om partijen tegemoet te komen met het uitspreken van een pro forma ontbinding is aanmerkelijk beperkt. Dit geldt ten aanzien van de toe te kennen ontslagvergoeding (de transitievergoeding of een billijke vergoeding) maar ook bij het bepalen van de datum waartegen de rechter ontbindt (de tussen partijen geldende opzegtermijn dient in acht te worden genomen).

AFWIJKING OPZEGTERMIJN

De kantonrechter te Amersfoort had geen problemen mee om in afwijking van de wettelijke opzegtermijn te ontbinden: “Nu de verzochte eindigingsdatum verder weg ligt, kan dit deel van het verzoek worden toegewezen.”. Dit is opmerkelijk. De kantonrechter te Almelo dacht daar op dezelfde dag namelijk anders over: “Hierin [lees: In de parlementaire geschiedenis] is, naast de duidelijke wettekst, een opdracht aan de rechter te lezen die evidente afwijking van het wettelijk systeem niet lijkt toe te laten.”. Waarbij de rechter doelt op afwijking van de wettelijke opzegtermijn.

AFWIJKING TRANSITIEVERGOEDING/BILLIJKE VERGOEDING

Ten aanzien van een verzochte ontbindingsvergoeding kwam de kantonrechter in Rotterdam aan de wensen van de praktijk tegemoet toen partijen de kantonrechter verzochten een pro forma ontbinding uit te spreken onder toekenning van een vergoeding van € 125.000,-. Dit bedrag was veel hoger dan de transitievergoeding en bovendien hoger dan het jaarsalaris van de werknemer (de toe te kennen vergoeding mag thans maximaal € 75.000,- bedragen, dan wel maximaal een bruto jaarsalaris indien dit hoger is dan € 75.000,-). De kantonrechter onderkende dat er geen grondslag voor de verzochte vergoeding bestond maar wenste partijen tegemoet te komen in dezen. Hij deed dit op de volgende wijze: “Uit de stellingen van beide partijen blijkt dat genoemde vergoeding van € 125.000,- bruto de transitie te boven gaat […]. Voor afwijzing van de vergoeding bestaat naar het oordeel van de kantonrechter echter ook geen grond, nu uit de stellingen van partijen blijkt dat zij daarover overeenstemming hebben bereikt. De kantonrechter zal op na te melden wijze in het dictum van deze uitspraak melding maken van de tussen partijen op dit punt getroffen regeling.”

En overweegt in het dictum (onder meer):

“De kantonrechter:

verstaat dat verzoekster aan verweerder een vergoeding betaalt van € 125.000,- bruto, in welk bedrag de aanspraken van verweerder op de transitievergoeding begrepen zijn;”

Met opneming van bovenstaande overweging wordt op creatieve wijze tegemoet gekomen aan de wensen van de praktijk. Een jurist vraagt zich nu waarschijnlijk af hoe er met het oog op de executie van bovenstaande beschikking wordt omgegaan nu het geen “veroordeling” bevat maar een “kennisname”. Het lijkt mij niet mogelijk een partijafspraak te executeren nu dit geen veroordeling is. Daarmee lijkt tegelijkertijd een van de voordelen van de pro forma ontbinding, namelijk dat de beschikking een executoriale titel oplevert die direct door de deurwaarder ten uitvoer kan worden gelegd, te zijn vervallen.

BEDENKTIJD EN PRO FORMA ONTBINDING

Tot besluit een laatste opmerking ten aanzien van de bedenktermijn. Indien tussen partijen in een vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt door middel van een pro forma ontbinding, heeft te gelden dat ‘partijen overeenstemming hebben over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, zodat sprake is van een bedenktermijn van veertien dagen. Je kan je afvragen wanneer deze termijn afloopt indien binnen de bedenktermijn pro forma door de rechter wordt ontbonden en de werknemer zich alsnog binnen de bedenktermijn bedenkt. In de memorie van antwoord Eerste Kamer bij het wetsvoorstel WWZ heeft de regering hier een duidelijk antwoord op gegeven. “In geval de ontbinding evenwel reeds wordt uitgesproken binnen deze termijn geldt dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd door ontbinding, zodat van een herroeping […] geen sprake meer kan zijn …“. Het inroepen van de bedenktijd betekent dus niet dat daarmee de pro forma ontbinding komt te vervallen. Wel kan een werknemer uiteraard in hoger beroep gaan tegen de uitgesproken ontbinding.

Met belangstelling wordt door ons uitgekeken naar de ontwikkelingen op dit gebied. Er rijzen vragen ten aanzien van de wijze waarop verschillende kantonrechters met dergelijke verzoeken zullen omgaan en is een dergelijke oplossing bijvoorbeeld ook mogelijk met het oprekken van de opzegtermijn? Wij houden het in de gaten!

PRO FORMA ONTBINDINGEN ONDER WWZ

Rechtbank Amsterdam 30-7-2015
Wel ontbonden, verzochte vergoeding niet toegewezen
Rechtbank Amsterdam 10-8-2015
Niet ontbonden, niet gebleken dat UWV ontslagvergunning heeft geweigerd
Rechtbank Rotterdam 31-7-2015
Wel ontbonden, vermelding in dictum ten aanzien van vergoeding (non-conform WWZ)
Rechtbank Rotterdam 13-8-2015
Wel ontbonden, vermelding in dictum ten aanzien van vergoeding (non-conform WWZ)
Rechtbank Overijssel 30-7-2015
Rechter twijfelt aan verlengen van opzegtermijn en wenst partijen eerst op zitting te ontvangen. De zaak is aangehouden. Later meer.
Rechtbank Midden-Nederland 30-7-2015
Ontbinding uitgesproken en de arbeidsovereenkomst ontbonden tegen een later tijdstip dan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd.

Het bericht WWZ noopt tot creativiteit bij rechters bij pro forma ontbindingen verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Joost is een gepassioneerd tennisser en een liefhebber van voetbal.

Het bericht Transfernieuws: Joost Verlaan verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

In deze blog ga ik aan de hand van een recente uitspraak van de kantonrechter Amsterdam  in op de vraag wanneer een concurrentiebeding wordt geacht “noodzakelijk” te zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

CASUS

In de onderhavige kwestie ging het om een werknemer die op grond van een tijdelijke arbeidsovereenkomst in dienst was bij een wervings- en detacheringsbureau. In zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst was een concurrentie- en relatiebeding opgenomen met daarin de volgende motivering voor het zwaarwegende bedrijfsbelang:

“Werkgever hecht veel waarde aan opleiding van haar medewerkers, hetgeen betekent dat zij veel opleiding investeert en hiervoor ook kosten worden gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor de functie van Consultant Banking & Insurance van de medewerker. Verder zal de medewerker in zijn functie van Consultant Banking & Insurance al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het door werkgever opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van werkgever. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin werkgever opereert, bestaat er wegens de bij werkgever specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van werkgever indien de medewerker na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd handelt met het in lid 1 en/of lid 2 van dit artikel opgenomen relatiebeding en/of concurrentiebeding.”

Na verloop van tijd zei de werknemer de tijdelijke arbeidsovereenkomst op met als reden bij een directe concurrent van werkgever te willen gaan werken. Werkgever hield werknemer echter aan zijn concurrentiebeding. Daaropvolgend startte werknemer een kort geding met als inzet schorsing van het concurrentiebeding daar het beding niet noodzakelijk was en het beding hem bovendien onbillijk benadeelde, aldus de werknemer.

OORDEEL KANTONRECHTER

De rechter stelt voorop dat de werkgever bij het concurrentie- en relatiebeding schriftelijk heeft gemotiveerd waarom dat beding naar haar mening noodzakelijk is, zodat het beding – formeel gezien – geldig is. Volgens de kantonrechter is in de schriftelijke motivering echter niet beschreven welke kennis en/of vertrouwelijke informatie de werknemer bij werkgever concreet opdoet, dat het noodzakelijk maakte om een concurrentiebeding in de tijdelijke arbeidsovereenkomst op te nemen. De in de motivering genoemde kennis van “het door werkgever opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van de werkgever” had volgens de kantonrechter nader gespecificeerd moeten worden. Kennelijk is dit ook in de kort geding procedure onvoldoende naar voren gekomen. De kantonrechter overweegt verder dat het voor hem onduidelijk is waarom de door werkgever gedane opleidingsinvestering zou moeten worden beschermd met een concurrentiebeding (in plaats van een studiekosten- of geheimhoudingsbeding). De kantonrechter concludeert uiteindelijk dat de werkgever de werknemer niet aan het concurrentie- en relatiebeding mocht houden.

CONCLUSIE

Resumerend: in beginsel houdt een concurrentiebeding (en/of relatiebeding) in een tijdelijke arbeidsovereenkomst geen stand, tenzij bij het beding schriftelijk is gemotiveerd dat het noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen. Als echter aantoon is dat het beding – ondanks de gegeven motivering – niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, dan kan een werknemer het beding achteraf vernietigen. Uit de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam is op te maken dat die belangen heel duidelijk en specifiek moeten blijk uit de bij het concurrentiebeding gevoede motivering. Daaraan lijkt tamelijk streng te worden getoetst.

Uit de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam blijkt eens te meer dat het opstellen van concurrentie- en relatiebedingen als gevolg van de WWZ veel meer maatwerk is geworden dan voorheen. Het is voor werkgevers dan ook uiterst zinvol zich te laten adviseren hoe met deze lastige materie om te gaan.

Het bericht Concurrentiebeding in tijdelijke contracten anno 2015 aan banden gelegd? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

VAR WORDT AFGESCHAFT

Indien de wet wordt aangenomen door de Eerste Kamer, dan wordt de mogelijkheid om een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aan te vragen bij de Belastingdienst afgeschaft (met ingang van 2016).

Een VAR is een verklaring van de Belastingdienst waarin wordt aangegeven hoe de onderlinge verhouding tussen een opdrachtgever en opdrachtnemer (fiscaal) wordt aangemerkt. Op basis daarvan kan worden bepaald of al dan niet loonbelasting en premies ten behoeve van de opdrachtnemer moeten worden ingehouden en afgedragen.

PLAN VOOR INVOERING BESCHIKKING GEEN LOONHEFFINGEN (BGL) GAAT NIET DOOR

Oorspronkelijk was het de bedoeling dat in plaats van de VAR in de toekomst een ‘Beschikking geen loonheffingen’ bij de Belastingdienst aangevraagd zou kunnen worden die min of meer dezelfde zekerheid zou bieden als de VAR. Dit gaat echter niet door.

Hoe krijgt een opdrachtgever in 2016 dan zekerheid dat hij inderdaad geen loonbelasting en premie hoeft in te houden en af te dragen? Het antwoord op die vraag is: “Die zekerheid krijg je niet.”

MODELOVEREENKOMST (TOETSING VOORAF)

Vanaf 2016 kunnen opdrachtgever en zzp-er er voor kiezen om hun afspraken vast te leggen in een modelovereenkomst. Uit die modelovereenkomst moet uiteraard blijken dat partijen niet beogen een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat de overeenkomst heeft te gelden als een ‘overeenkomst van opdracht’. Deze modelovereenkomsten kunnen aan de Belastingdienst ter beoordeling worden voorgelegd. De Belastingdienst zal dergelijke overeenkomsten ook op haar website publiceren, zodat iedereen die kan downloaden en gebruiken. Als volgens een goedgekeurde overeenkomst wordt gewerkt, wordt de zzp-er als opdrachtnemer en niet als werknemer beschouwd en hoeft de opdrachtgever geen loonbelasting en premies in te houden en af te dragen.

BELASTINGDIENST TOETST OOK ACHTERAF (GEBRUIK MODELOVEREENKOMST = GEEN GARANTIE)

Echter, de Belastingdienst toetst na 1 januari 2016 ook achteraf of de inkomsten van de zzp-er als winst uit onderneming of als loon uit dienstbetrekking wordt beschouwd. De feitelijke situatie is leidend. Het werken met een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst biedt dus geen garantie tegen naheffingen door de fiscus. De Belastingdienst kan achteraf toch nog van mening zijn dat de zzp-er geen echte zelfstandige is, maar werkt op basis van een arbeidsovereenkomst of een (fictief) dienstverband en een naheffing (eventueel met boetes) opleggen bij de opdrachtgever. Dat zal met name kunnen gebeuren als de (voormalig) zzp-er toch bijvoorbeeld een WW-uitkering aanvraagt en het UWV deze toekent. Dan zal de fiscus zal ook premies willen heffen (met terugwerkende kracht).

TOETSINGSKADER BELASTINGDIENST

Hoe toetst de Belastingdienst nu of een zzp-er wel een echte zelfstandig ondernemer is? Daarvoor hebben de Belastingdienst en het UWV al jarenlang de Beleidsregels Beoordeling Dienstbetrekking. Deze beleidsregels worden ook toegepast bij aanvragen voor VAR-verklaringen om te toetsen of de aanvrager voor een VAR-verklaring in aanmerking komt – en dus een ‘echte’ ondernemer is. De vragen die moeten worden beantwoord zijn:

– Is de opdrachtnemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten?
– Is de opdrachtgever verplicht tot betaling van loon?
– staat de opdrachtnemer in een gezagsverhouding tot de opdrachtgever?

Als het antwoord op alle vragen ‘ja’ is, is sprake van een arbeidsovereenkomst en wordt de ‘opdrachtnemer’ niet als zzp-er beschouwd, maar als werknemer.

CONCLUSIE

De conclusie is dat – als de wet wordt aangenomen – een opdrachtgever met ingang van 1 januari 2016 geen zekerheid meer heeft of ten aanzien van een opdrachtnemer al dan niet loonbelasting en premies moeten worden afgedragen. Het werken met een vooraf door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst biedt weliswaar meer zekerheid, maar levert geen garantie op. Opdrachtgevers zullen na 1 januari 2016 dan ook zelf kritisch beoordelen of de zzp-ers die zij inhuren wel echte zelfstandigen zijn.

Zoals gezegd moet de wet nog door de Eerste Kamer worden aangenomen. Anticiperend daarop heeft de Belastingdienst aangegeven dat er nu al geen VAR voor 2016 meer kan worden aangevraagd. Er hoeft voor 2015 geen nieuwe VAR meer te worden aangevraagd als de situatie voor de zzp-er in 2015 niet is veranderd ten opzichte van 2014.

Het bericht De VAR wordt afgeschaft. Wat nu? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het gaat in deze zaak over de koop van een sportschool annex fitnessclub. Voorafgaande aan de koop heeft de verkoper (Move Beheer) een lijst verstrekt waarop 1082 betalende leden stonden vermeld. Na de koop komt de koper (Maatschap HB) tot de constatering dat er veel minder betalende leden zijn dan verwacht. Maatschap HB stelt Move Beheer vervolgens aansprakelijk voor de schade. Move Beheer betwist dat zij aan Maatschap HB onjuiste informatie heeft verstrekt.

Het hof overweegt dat in de laatste kolom van de verstrekte lijst bij veel leden een opzegdatum was vermeld en dat een aanzienlijk deel van die opzegdata al was verstreken op het moment van sluiten van de overeenkomst. De lijst geeft dus een beeld van de exploitatie van de sportschool, maar de lijst wekt niet de indruk dat het aantal leden op het moment van de overname 1082 bedroeg, aldus het hof. Om die reden wijst het hof de vordering van Maatschap HB af.

MEDEDELINGSPLICHT BIJ OVERNAME

Dit arrest illustreert het belang van de verkoper bij het doen van juiste mededelingen, en de oplettendheid die daarbij vereist is aan de kant van de koper. Over de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper wordt veel geprocedeerd.

Volgens vaste rechtspraak weegt een schending van de mededelingsplicht door de verkoper in beginsel zwaarder dan een schending van de onderzoeksplicht door de koper. Anders gezegd: het enkele feit dat de koper zijn onderzoeksplicht naar bepaalde feiten heeft verzaakt, sluit niet uit dat de verkoper ter zake diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft gehad.

Dit sluit aan bij de opvatting van de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of een verkoper een mededelingsplicht heeft, rekening moet worden gehouden met de bescherming van een (onvoorzichtige) koper tegen nadelige gevolgen veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. De verkoper is gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat de koper in een onjuiste veronderstelling verkeert.

Een voorbeeld hiervan is dat een verkoper een koper moet waarschuwen indien de koper essentiële informatie, zoals de looptijd van belangrijke opdrachten, niet opvraagt. Indien echter, zoals in het geval van Maatschap HB, de relevante gegevens zijn verstrekt, dan mag een verkoper erop vertrouwen dat de koper zich vergewist van de inhoud daarvan.

Conclusie: het is verstandig om bij twijfel over verstrekte informatie of over een andere belangrijke eigenschap van de onderneming schriftelijke vragen te stellen totdat de twijfel is weggenomen. Mocht de verkoper onvoldoende comfort blijven geven, dan kan de koper zichzelf contractueel beschermen door de koopovereenkomst aan te vullen met bijvoorbeeld een garantie over de betreffende kwestie.

Het bericht Onjuiste voorlichting over ledenaantal bij overname sportschool? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

In mijn vorige blog besprak ik de eerste stap bij het toepassen van het afspiegelingsbeginsel: het vaststellen van de peildatum. In deze bijdrage bespreek ik:

STAP #2 – MAAK EEN OVERZICHT VAN DE BINNEN DE ONDERNEMING WERKZAME PERSONEN

Na het bepalen van de peildatum is het van belang om een duidelijk overzicht te maken van de binnen de onderneming van de werkgever werkzame personen. Het gaat hierbij niet alleen om werknemers die (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) in dienst zijn van de werkgever, maar ook om werknemers die tijdelijk ingeleend zijn van een andere onderneming of bedrijfsvestiging, en payrollwerknemers.

WERKGEVER MOET EERST AFSCHEID NEMEN VAN BEPAALDE PERSONEELSLEDEN

De reden hiervoor is als volgt. Indien er binnen een organisatie arbeidsplaatsen vervallen, dan is een werkgever wettelijk gehouden om eerst afscheid te nemen van:

a) personeel met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd;
b) “flexibel” personeel; en
c) eventueel ingeleend personeel.

Dit volgt uit artikel 7:671a lid 5 BW. Van deze personen moet afscheid worden genomen voordat aan afspiegeling wordt toegekomen. Uiteraard moet het wel gaan om personeel dat werkzaam is in functies waarin arbeidsplaatsen komen te vervallen.

Flexibele werknemers zijn bijvoorbeeld werknemers met een nul-urencontract of met een min/max-contract van minder dan 15 uur per week (art. 7:628a BW).

Ingeleende werknemers zijn bijvoorbeeld werknemers die slechts tijdelijk werkzaam zijn in de betreffende bedrijfsvestiging van de werkgever, maar die normaal gesproken een andere standplaats hebben. Ook kan het gaan om werknemers die zijn ingeleend van een andere onderneming (al dan niet binnen concernverband) of uitzendkrachten.

UITZONDERINGEN

Op voornoemde regel gelden enkele uitzonderingen (art. 17 Ontslagregeling). Een werkgever hoeft niet eerst afscheid te nemen van:

a) werknemers en personen die werkzaamheden van tijdelijke aard verricht, gedurende een periode van ten hoogste 26 weken;
b) werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een resterende looptijd van meer dan zes maanden;
c) payrollwerknemers.

Bij de personen onder a) kan worden gedacht aan werknemers of uitzendkrachten die uitsluitend bij piekmomenten en/of ziekte worden ingezet (de “flexibele schil”).

De werknemers met een arbeidsovereenkomst met een resterende looptijd van meer dan zes maanden (zoals het ernaar uitziet: te rekenen vanaf de peildatum) worden in feite gelijkgesteld met werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van deze werknemers hoeft niet bij voorbaat afscheid te worden genomen.

Payrollwerknemers zijn formeel in dienst van een andere werkgever (de payrollwerkgever), maar zijn “materieel” werkzaam c.q. in dienst van de werkgever. Ingevolge de WWZ hebben deze payrollwerknemers min of meer dezelfde ontslagbescherming als reguliere werknemers. Zo moeten payrollwerknemers meegenomen worden in de afspiegelingsberekening. Daarover volgt later meer. Alleen als de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer binnen zes maanden eindigt, dan moet eerst van de payrollwerknemer afscheid worden genomen.

WERKGEVER – ONDERNEMING – BEDRIJFSVESTING

Van belang is dat gekeken wordt naar de personen die werkzaam zijn binnen de onderneming van de werkgever. Dat hoeven niet noodzakelijkerwijs dezelfde mensen te zijn die formeel in dienst zijn van de werkgever. Een werkgever (bv, nv, vereniging, stichting, etc.) kan immers meerdere onafhankelijk van elkaar opererende ondernemingen exploiteren.

Het kan bovendien voorkomen dat een werkgever binnen een onderneming meerdere bedrijfsvestigingen heeft die min of meer onafhankelijk van elkaar functioneren (bijv. een onderneming met verschillende filialen). Onder omstandigheden kan een werkgever er dan mee volstaan om slechts de binnen die betreffende bedrijfsvestiging werkzame personen te betrekken. Een werkgever hoeft dan bijvoorbeeld niet eerst afscheid te nemen van flexibele werknemers die uitsluitend bij een andere bedrijfsvestiging worden ingezet.

In mijn volgende blog bespreek ik Stap #3 – Deel de binnen de onderneming werkzame personen in in afzonderlijke categorieën uitwisselbare functies.

Het bericht Stappenplan afspiegelen: Stap #2 – Maak een overzicht van de binnen de onderneming werkzame personen verscheen eerst op Brantjes Advocaten.