Het bericht Aansprakelijkheid van werkgevers bij ongevallen tijdens woon-werkverkeer verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht Advertentiefraude, nog altijd een veelvoorkomend verschijnsel in Nederland. Wat kunt u als ondernemer hiertegen beginnen? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

De ‘beroepsbegeleidende leerweg’ (BBL) is een Nederlandse vorm van duaal onderwijs binnen het middelbaar beroepsonderwijs (mbo) en wordt aangeboden door een Regionaal Opleidingscentrum (ROC), een Agrarisch Opleidingscentrum (AOC) of een privaat opleider. De BBL is een combinatie van werken en leren, waarbij de leerling in dienst is van een bedrijf en daarnaast een opleiding volgt. De BBL vindt men onder meer veel in de kappers- en autobranche.

Met de BBL-deelnemer wordt zowel een (praktijk)leerovereenkomst (waarbij ook de onderwijsinstelling partij is) als een arbeidsovereenkomst gesloten. Het ‘normale’ arbeidsrecht is dan ook op hen van toepassing. Zo bouwt een BBL-deelnemer ook vakantiedagen op en heeft hij/zij recht op minimumloon en vakantietoeslag. Met inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015 is de wetgeving voor de BBL-deelnemer gewijzigd wat betreft de toepasselijkheid van de ketenregeling en de verschuldigdheid van de transitievergoeding. In deze blog bespreek ik deze wijzigingen.

Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst die is aangegaan in verband met een BBL?

In de “Wet educatie en beroepsonderwijs” staat een definitie van de BBL (artikel 7.2.7 lid 4). Daarbij geldt dat er voor de deelnemer een onderwijsprogramma verzorgd wordt dat elk studiejaar ten minste 850 klokuren omvat, waarvan ten minste 200 begeleide onderwijsuren en ten minste 610 klokuren beroepspraktijkvorming. In de BBL maakt het praktijkdeel dus een aanzienlijk onderdeel uit van de totale studieduur. Dit in tegenstelling tot de beroepsopleidende leerweg (BOL), waarbij het theoriedeel juist groter is dan het praktijkdeel.

De ketenregeling is niet van toepassing op de BBL

Voor 1 juli 2015 mocht er driemaal achtereen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden overeengekomen. De vierde opvolgende arbeidsovereenkomst gold dan als aangegaan voor onbepaalde tijd. Hetzelfde gold op het moment dat de bepaalde tijd arbeidsovereenkomsten tezamen de totale duur van 3 jaar hadden overstegen. Daarbij kwam dat de ‘keten’ weer opnieuw ging lopen indien er een tussenliggende periode tussen twee contracten was van méér dan 3 maanden. Per 1 juli 2015 mogen werknemers nog wel steeds 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd krijgen, maar de totale periode mag de 2 jaar niet overstijgen. Bovendien zal de ‘keten’ weer opnieuw gaan lopen indien er een tussenliggende periode is van méér dan 6 maanden.

De ketenregeling is sinds 1 juli 2015 echter niet meer van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een BBL (art. 7:668a lid 10 BW). De regering achtte het onwenselijk – gelet op de aard en doelstelling van deze arbeidsovereenkomsten – dat binnen de opleidingsperiode, na 24 maanden of 3 contracten, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Dit betekent dus dat BBL-leerlingen, die langer over hun opleiding doen, hun opleiding in het bedrijf af kunnen maken zonder dat de werkgever ze in vaste dienst hoeft te nemen.

In dit kader is het voor werkgevers dus belangrijk om een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan met de BBL-leerling, naast de (praktijk)leerovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst moet duidelijk vermeld staan dat deze is aangegaan in verband met een BBL.

De verplichting tot betaling van een transitievergoeding geldt wél voor de BBL

Per 1 juli 2015 zijn werkgevers een transitievergoeding verschuldigd bij het einde van een arbeidsovereenkomst die ten minste twee jaar heeft bestaan. Er bestond onduidelijkheid of de transitievergoeding ook betaald moest worden aan BBL-leerlingen. Recentelijk liet Minister Bussemaker echter weten dat ook aan BBL-deelnemers een transitievergoeding moet worden betaald wanneer de (BBL-)arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd.

Opleidingskosten kunnen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding

Door de verplichting een transitievergoeding te betalen aan BBL-deelnemers kunnen opleidingsbedrijven (werkgevers) wel opeens geconfronteerd worden met een forse extra kostenpost. Zij betalen namelijk vaak ook al de kosten voor het opleiden van BBL-leerlingen.

Ter voorkoming van te hoge kosten bestaat voor opleidingsbedrijven de mogelijkheid de kosten van de BBL-opleiding (zgn. ‘inzetbaarheidskosten’) in mindering te brengen op de aan de periode van opleiding toe te rekenen transitievergoeding. Hier moet gedacht worden aan collegegeld dat door het opleidingsbedrijf betaald wordt, begeleidingskosten, kleding- en materiaalkosten. Loonkosten vallen hier uitdrukkelijk niet onder.

Bent u ondernemer of HR-verantwoordelijke binnen uw bedrijf en heeft u vragen over de ketenregeling, de transitievergoeding en/of andere onderdelen van de Wet Werk en Zekerheid? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Het bericht De beroepsbegeleidende leerweg (BBL) onder de Wet Werk en Zekerheid verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Lengte van wettelijke en contractuele opzegtermijnen

De wettelijke bepaling over de lengte van de opzegtermijn is ongewijzigd. Die blijft voor de werkgever één maand bij een dienstverband dat korter dan 5 jaar heeft geduurd, twee maanden bij een dienstverband dat 5 jaar maar korter dan 10 jaar heeft geduurd, 3 maanden bij een dienstverband dat 10 jaar doch korter dan 15 jaar heeft geduurd en 4 maanden bij een dienstverband dat 15 jaar of langer heeft geduurd. De door de werknemer in acht te nemen opzegtermijn is en blijft één maand. De opzegtermijn voor de werkgever kan nog steeds worden verkort bij cao of schriftelijk worden verlengd. De opzegtermijn voor de werknemer mag schriftelijk (in de arbeidsovereenkomst) worden verlengd, maar niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. Met dit laatstgenoemde vereiste worden vaak fouten gemaakt. Het is dan ook zaak een dergelijke opzegbepaling zorgvuldig te formuleren in de arbeidsovereenkomst.

Verkorting opzegtermijn na toestemming UWV

Onder het oude recht mocht de opzegtermijn voor de werkgever met één maand worden verkort indien het UWV toestemming had verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De resterende opzegtermijn bleef echter wel ten minste één maand.

Sinds 1 juli 2015 kan de opzegtermijn van de werkgever worden verkort met de termijn gelegen tussen het moment waarop het UWV de ontslagaanvraag heeft ontvangen en de dag waarop de toestemming wordt verleend. Het UWV neemt de datum waarop de ontslagaanvraag is ontvangen ook op in de beslissing. Dit hoeft niet dezelfde datum te zijn als de datum waarop de initiële ontslagaanvraag is ingediend door de werkgever of is ontvangen door het UWV. Indien de ontslagaanvraag niet compleet is, zal immers eerst aanvullende informatie door de werkgever moeten worden geleverd alvorens er sprake is van een volledig verzoek dat is ontvangen. Een rekenvoorbeeld: als de werkgever op 10 januari 2016 wil opzeggen, er een opzegtermijn geldt van drie maanden en de proceduretijd bij het UWV drie weken heeft bedragen, mag de opzegtermijn worden bekort van 10 april naar 20 maart 2016, waarna de werkgever tegen 1 april 2016 mag opzeggen.

Wel blijft onveranderd dat de resterende opzegtermijn één maand bedraagt. Bij cao kan sinds 1 juli 2015 niet meer worden afgeweken van deze minimale termijn van één maand. De reden hiervoor is dat altijd een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen.

Gevolgen indien opzegtermijn niet of onjuist in acht wordt genomen

Een werkgever of werknemer die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is een vergoeding verschuldigd ter hoogte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het gaat hier zowel om het niet in acht nemen van de (juiste) opzegtermijn alsmede de dag waartegen mag worden opgezegd (opzegging geschiedt in beginsel tegen het einde van de maand).

Indien er sprake is van een ontslag op staande voet of ontslag tijdens de proeftijd, dan geldt dat “de dag die tussen partijen geldt” de dag is waartegen (onverwijld) wordt opgezegd. Als achteraf wordt geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig ontslag op staande dan is daarmee tegen de verkeerde datum opgezegd en is er een vergoeding verschuldigd.

Verkorting opzegtermijn bij ontbinding door kantonrechter

Onder het oude recht was de kantonrechter vrij om te bepalen per welke datum de arbeidsovereenkomst werd ontbonden. Een arbeidsovereenkomst kon zodoende per direct ontbonden worden of met inachtneming van een langere periode (ontbinding met terugwerkende kracht was niet mogelijk).

Met inwerkingtreding van de WWZ kan de kantonrechter nog steeds het tijdstip bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Zijn vrijheid in dezen is echter ingeperkt. De kantonrechter moet het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op het tijdstip waarop deze bij opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de proceduretijd (in de ontbindingsprocedure) in aftrek wordt gebracht. Als proceduretijd geldt de duur van de periode die begint op de datum van ontvangst van het ontbindingsverzoek en die eindigt op de dagtekening van de ontbindingsbeslissing. Wel dient ook hier minstens een opzegtermijn van één maand te resteren.

Wanneer er verder sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van werkgever dan moet de aftrek achterwege blijven (en kan aan de werknemer zelfs een billijke vergoeding worden toegekend). Omgekeerd: als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van werknemer kan de kantonrechter ontbinden op een eerder tijdstip zonder rekening te houden met de geldende opzegtermijn.

In het licht hiervan doen partijen er goed aan de kantonrechter tijdens de procedure te informeren over de door de werkgever jegens de werknemer in acht te nemen opzegtermijn. Immers, ook over de lengte van de (contractuele of wettelijke) opzegtermijn ontstaat – hoe eenvoudig dit ook lijkt te bepalen – met regelmaat discussie.
 

Bent u ondernemer of HR-verantwoordelijke binnen uw bedrijf en heeft u vragen over opzeggen, opzegtermijnen en/of andere onderdelen van de Wet Werk en Zekerheid? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Deze blog is geschreven door Dennis Jolly, advocaat bij Brantjes Advocaten.

Het bericht Opzegtermijnen onder de Wet Werk en Zekerheid verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

De situatie vóór inwerkingtreding van de WWZ

In procedures voor 1 juli 2015 was het gebruikelijk dat wanneer een werknemer zich niet kon vinden in het ontslag op staande voet, hij of zij vervolgens (tijdig) het ontslag vernietigde. Dat kon door middel van een buitengerechtelijke verklaring (dus zonder tussenkomst van de rechter). In de meeste gevallen startte de werknemer daarna een kort geding en/of een bodemprocedure waarin loondoorbetaling werd gevorderd, alsmede een gebod aan de werkgever om de werknemer weer toe te laten tot zijn werkzaamheden. Beide procedures moesten met een dagvaarding worden ingeleid.

Om te voorkomen dat de werkgever – indien de vorderingen van de werknemer slaagden – geconfronteerd zou worden met de verplichting een fors bedrag aan loon terug te betalen én de ontslagen werknemer weer te werk te moeten stellen, dienden veel werkgevers in dit soort zaken voor de zekerheid een verzoek in bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden (een zogenoemd “voorwaardelijk” ontbindingsverzoek). Daarmee kon een werkgever de risico’s van een ontslag op staande voet beperken. Deze procedure werd, anders dan de hiervoor genoemde procedures, ingeleid met een verzoekschrift. Gezamenlijke behandeling van de vorderingen van de werknemer en het verzoek van de werkgever was in beginsel niet mogelijk.

Verzoek om vernietiging; ontslag op staande voet kan niet meer buitengerechtelijk vernietigd worden

Een belangrijk verschil ten opzichte van de oude situatie is dat een ontslag op staande voet per 1 juli 2015 alleen nog vernietigd kan worden door de kantonrechter (en dus niet meer buitengerechtelijk). Hiertoe zal een werknemer een verzoekschrift moeten indienen binnen twee maanden na het gegeven ontslag op staande voet (in plaats van een dagvaarding aanbrengen). In het verzoekschrift zal de werknemer een verzoek moeten doen tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Aangeraden wordt om daarbij ook gelijk een voorlopige voorziening te verzoeken strekkende tot doorbetaling salaris en wedertewerkstelling. De werknemer moet bij die voorziening overigens wel een spoedeisend belang hebben, maar dat levert in de regel geen problemen bij een ontslag op staande voet (een werknemer heeft immers van het een of het andere moment geen werk en inkomen meer).

Naast een verzoek om vernietiging van het ontslag zal een werknemer ook altijd moeten vragen om toekenning van (het recht op) een transitievergoeding. Zelfs als de kantonrechter zou oordelen dat er sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet kan een werknemer nog steeds recht hebben op een transitievergoeding. Pas wanneer de werknemer ernstig verwijtbaar gehandeld heeft, vervalt zijn aanspraak op de transitievergoeding. Van ernstige verwijtbaarheid is pas sprake wanneer er opzet aan de kant van werknemer is, waarbij er doelbewust en stelselmatig (dus niet een enkele keer) verwijtbaar gehandeld is. Deze strenge toets hoeft niet noodzakelijkerwijs samen te vallen met een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

Gezamenlijke behandeling verzoekschrift werknemer en voorwaardelijk ontbindingsverzoek werkgever

De werkgever kan zich uiteraard verweren tegen het verzoek van de werknemer om vernietiging van het ontslag op staande voet. In zijn verweer kan de werkgever – bij wijze van tegenverzoek – gelijk om voorwaardelijke ontbinding vragen om de risico’s van een ongeldig ontslag op staande voet te beperken (zoals ook onder het oude ontslagrecht mogelijk was). In dat geval zullen het verzoek van de werknemer om vernietiging van het ontslag op staande voet (plus de eventueel verzochte voorlopige voorzieningen) gezamenlijk behandeld worden met het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van de werkgever. Dit is een belangrijke verandering. Voor 1 juli 2015 werden beide procedures zoals gezegd in beginsel afzonderlijk behandeld, wat een strategisch voordeel kon opleveren. Een voor de werkgever gunstige voorwaardelijke ontbinding (bijvoorbeeld op korte termijn en zonder vergoeding aan de werknemer) kon bijvoorbeeld de prikkel voor de werknemer om in te blijven zetten op vernietiging van het ontslag op staande voet wegnemen – een werknemer zou in die procedure namelijk toch niets tot weinig meer te winnen hebben. Dergelijke strategische voordelen zijn met inwerkingtreding van de WWZ verleden tijd.

De mogelijkheid tot het maken van een ‘switch’ blijft (in gewijzigde vorm) bestaan

Onder het oude ontslagrecht kon de werknemer eerst een buitengerechtelijk beroep doen op de vernietigbaarheid van het ontslag om in een later stadium dit in te trekken en – in plaats daarvan – een schadevergoeding vorderen wegens het opzeggen zonder gegronde reden (kennelijk onredelijk ontslag) en/of het opzeggen zonder inachtneming van de opzegtermijn (onregelmatig ontslag). Dit was de zgn. ‘switch’. Ook nu heeft de werknemer nog de mogelijkheid om te ‘switchen’, zij het in beperkte vorm. Een werknemer kan na het indienen van een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet besluiten om zich neer te leggen bij het ontslag en in plaats van vernietiging in te zetten op het verkrijgen van een vergoeding voor het door de werkgever niet in acht nemen van de opzegtermijn, een transitievergoeding én een billijke vergoeding. Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever heeft dan geen nut meer omdat dan vaststaat dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per de datum van het ontslag op staande voet. Pijnpunt in dezen is wel dat de ‘switch’ binnen twee maanden na het ontslag moet worden gedaan gelet op de geldende vervaltermijnen.

Partijen krijgen de mogelijkheid tot hoger beroep

Voor 1 juli 2015 kwam er met een (voorwaardelijke) ontbinding een definitief einde aan de arbeidsovereenkomst. Er stond geen hoger beroep open tegen een ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. In het nieuwe ontslagrecht is de mogelijkheid geïntroduceerd om in hoger beroep te komen van een ontbindingsbeschikking. Wanneer het hof in het hoger beroep oordeelt dat de (voorwaardelijke) ontbinding onterecht is uitgesproken, dan kan de werkgever veroordeeld worden om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen.

Hebt u vragen over reorganiseren en ontslag? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Deze blog is geschreven door Dennis Jolly, advocaat bij Brantjes Advocaten.

Het bericht Ontslag op staande voet onder de Wet Werk en Zekerheid: wat is er veranderd? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Voor kleine werkgevers gelden echter twee tijdelijke (tot 1 januari 2020) uitzonderingen. Van een kleine werkgever is sprake als deze in de tweede helft van het kalenderjaar, dat voorafgaat aan het jaar waarin de ontslagaanvraag wordt ingediend, gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had. Het gemiddeld aantal werknemers wordt bepaald door het aantal werknemers op 1 juli en het aantal werknemers op 31 december bij elkaar op te tellen en door tweeën te delen. Als sprake is van een groep (concern) dan wordt het aantal werknemers berekend over de gehele groep.

UITZONDERING 1: DE VERHOOGDE TRANSITIEVERGOEDING VOOR 50-PLUSSERS GELDT NIET VOOR KLEINE WERKGEVERS

De hoogte van de transitievergoeding wordt als volgt berekend. Werknemers hebben over de eerste 10 jaar van hun arbeidsovereenkomst recht op een transitievergoeding ter grootte van 1/6 maandsalaris voor elke periode van 6 maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Na 10 jaar wordt dit verhoogd naar 1/4 maandsalaris over elke daaropvolgende periode van 6 maanden. Tot 1 januari 2020 geldt een overgangsregeling voor werknemers van 50 jaar en ouder. De transitievergoeding voor 50-plussers met een arbeidsovereenkomst van méér dan tien jaar wordt gesteld op één bruto maandsalaris per gewerkt dienstjaar boven de leeftijd van 50 jaar.

Kleine werkgevers zijn uitgezonderd van de verplichting een hogere transitievergoeding te betalen voor 50-plussers. Zij betalen dus alleen de ‘normale’ transitievergoeding. Hiermee worden zij beschermd tegen een relatief te zware financiële verplichting die de tijdelijke regeling voor oudere werknemers met zich kan brengen. Bij kleine werkgevers kan ontslag eerder noodzakelijk zijn wegens het ontbreken van mogelijkheden tot herplaatsing, terwijl kosten van een hoge transitievergoeding (gelet op de grootte van de organisatie) juist relatief zwaar kunnen drukken. Wanneer kleine werkgevers – naast de reguliere transitievergoeding – ook gehouden zouden zijn de tijdelijke verhoogde transitievergoeding te betalen voor oudere werknemers, zou dit in verhouding tot de huidige situatie tot een te abrupte en scherpe stijging van de ontslagkosten leiden.

UITZONDERING 2: ER IS EEN “OVERBRUGGINGSREGELING TRANSITIEVERGOEDING” VOOR KLEINE WERKGEVERS

Wanneer kleine werkgevers wegens een slechte financiële situatie een ontslagaanvraag in willen dienen bij het UWV, kunnen zij mogelijk een beroep doen op de zgn. “Overbruggingsregeling Transitievergoeding voor kleine werkgevers”. Wanneer de kleine werkgever aan de voorwaarden van deze overbruggingsregeling voldoet, dan leidt dit tot een lagere transitievergoeding voor de werknemer. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst worden dan de maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing gelaten.

Om hiervoor in aanmerking te komen moet de werkgever aantonen dat aan 3 cumulatieve voorwaarden voldaan is. In de eerste plaats moet worden aangetoond dat over de 3 voorafgaande boekjaren het netto resultaat van de onderneming kleiner is geweest dan nul (oftewel: negatief). Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen 3 boekjaren en de winst- en verliesrekening. Wanneer de onderneming nog geen 3 jaren bestaat of nog niet beschikt over definitieve financiële gegevens over de gevraagde boekjaren, dan kan worden uitgegaan van de periode dat de onderneming feitelijk bestaat respectievelijk voorlopige financiële stukken.

In de tweede plaats dient binnen de onderneming sprake te zijn van een negatief eigen vermogen, d.w.z. dat de waarde van de activa kleiner is dan de waarde van de passiva. Het gaat daarbij om het eigen vermogen dat is vastgesteld conform de regels die daaromtrent worden gesteld in het “Besluit modellen jaarrekening”.

Ten slotte moeten de vlottende activa per het einde van het boekjaar (voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet) kleiner zijn dan de kortlopende schulden. Naar bedrijfseconomische maatstaven is van een dergelijke slechte liquiditeitspositie sprake als de zogenoemde current ratio (= beperkte vlottende activa gedeeld door het kort vreemd vermogen) minder dan 1 is.

Kortom, om voor de overbruggingsregeling in aanmerking te komen, moeten werkgevers de nodige informatie aanleveren. De aanvraag van de overbruggingsregeling kan overigens tegelijkertijd plaatsvinden met het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De door de werkgever aangeleverde financiële stukken vormen dus de basis voor zowel het verzoek om toestemming voor opzegging als voor een beoordeling of aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling is voldaan. Het UWV zal vervolgens over beide verzoeken tegelijk een beslissing nemen.

Het bericht De transitievergoeding verschuldigd door kleine werkgevers: twee uitzonderingen verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

OVERWEGINGEN VAN DE HOGE RAAD

Aangezien schuldeisers van een VOF de vennoten kunnen aanspreken voor eventuele schulden, werd tot op heden in de rechtspraak aangenomen dat het faillissement van de VOF automatisch met zich bracht dat de vennoten ook failliet werden verklaard. De Hoge Raad is op deze regel teruggekomen met de volgende overwegingen:

• Ten aanzien van de verhouding tussen de VOF en de vennoten bepaalt de Faillissementswet niet meer dan dat de aangifte tot faillietverklaring ook de naam en woonplaats van de vennoten dient te vermelden, zodat uit de Faillissementswet niet kan worden afgeleid dat het faillissement van de VOF tevens het faillissement van de vennoten meebrengt;

• Indien de VOF failliet verklaard wordt, zal het faillissement van de vennoten doorgaans onvermijdelijk zijn, maar dat hoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Een vennoot kan namelijk voldoende solvabel zijn om niet alleen zijn eigen schuldeisers, maar ook die van de vennootschap geheel te voldoen. Wanneer hij dat niet of niet volledig doet, betekent dat niet noodzakelijkerwijze dat hij heeft opgehouden te betalen;

• Handhaving van de verworpen regel is niet meer op zijn plaats gezien de invoering van de wettelijke schuldsaneringsregeling per 1 december 2008. Dit brengt mee dat vennoten (natuurlijke personen) die een wsnp-verzoek (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen) hebben ingediend, niet zonder meer failliet verklaard dienen te worden indien het faillissement van de VOF wordt uitgesproken;

• In de EU-Insolventieverordening ligt besloten dat de rechter ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk de internationale bevoegdheid tot het openen van een insolventieprocedure dient te beoordelen. De verworpen regel is hiermee niet te verenigen indien de vennootschap in Nederland is gevestigd en de vennoten in een andere lidstaat of andere lidstaten wonen;

• Tenslotte staat het op gespannen voet met de aan artikel 6 EVRM ten grondslag liggende beginselen om een vennoot in privé failliet te verklaren, zonder dat dit ook ten aanzien van hem afzonderlijk is verzocht en zonder dat is onderzocht of hij ook in privé verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

GEVOLGEN VAN HET ARREST VOOR VOF IN DE PRAKTIJK

In de praktijk betekent het voorgaande onder meer dat wanneer een schuldeiser niet alleen het faillissement van een VOF, maar ook dat van haar vennoten wenst aan te vragen, hij dat ten aanzien van de vennoten afzonderlijk dient te doen. De rechter dient vervolgens ook afzonderlijk te beoordelen of aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. De rechter behoeft echter niet tegelijkertijd op alle ingediende verzoeken te beslissen.

Doordat het verzoek om faillietverklaring van de VOF in de nieuwe situatie niet langer gekoppeld is aan dat van iedere vennoot, kan de afwikkeling van het faillissementsverzoek ten aanzien van de VOF niet langer worden opgehouden door de behandeling van een schuldsaneringsverzoek van een vennoot. Een dergelijk verzoek werd in het verleden wel eens gedaan door een vennoot met het doel om het faillissementsprocedure van de VOF te traineren.

Dat deze truc in de nieuwe situatie geen zin meer heeft, is een voordeel voor schuldeisers die een faillissementsverzoek hebben gedaan en er baat bij hebben dat de curator snel met het beheer van de boedel wordt belast. Als nadeel voor de schuldeiser kan worden aangemerkt dat het faillissementsverzoek van de VOF een minder effectief drukmiddel (om betaling te verkrijgen) zal zijn dan voorheen, nu de vennoten daarmee niet automatisch een faillissement boven het hoofd hangt.[/vc_column_text][vc_empty_space height=”50px”][vc_btn title=”REAGEER OP MIJN ARTIKEL” style=”flat” shape=”square” align=”center” i_icon_fontawesome=”fa fa-envelope-o” link=”url:mailto%3Ajolly%40brantjesadvocaten.nl%20||” add_icon=”true”][/vc_column][/vc_row]

Het bericht Faillissement van de VOF: wat betekent dit voor haar vennoten? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Eind mei 2014 is het Wetsvoorstel Modernisering Arbitragerecht aangenomen door de Eerste Kamer en per 1 januari 2015 treedt deze in werking. De huidige arbitragewet dateert van december 1986 en gaat dus al bijna 28 jaar mee. De zogenaamde ‘best practices’ die in de loop der jaren zijn ontstaan, zijn in de nieuwe wet gecodificeerd. Het gaat vooral om wijzigingen in het vierde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”), dat geheel gewijd is aan arbitrage. De wetgever heeft aan de hand van een aantal hoofddoelen belangrijke wijzigingen doorgevoerd:

Innovatie

Een belangrijk doel van de wetgever was het vereenvoudigen van de arbitragewetgeving. Het is echter de vraag of dit is gelukt, nu er 35 nieuwe artikelen aan de reeds bestaande 57 artikelen van Boek 4 Rv zijn toegevoegd. De procedure voor vernietiging van arbitrale vonnissen wordt in ieder geval wel eenvoudiger. Deze moet voortaan worden ingesteld bij het Hof in plaats van bij de rechtbank. Hiermee wordt voorkomen dat twee feitelijke instanties zich over de zaak moeten buigen. Dit scheelt partijen een kostbare en tijdrovende rechtsgang.

Modernisering

Middels artikel 1072b Rv wordt het toegestaan om ten minste deels elektronische middelen te gebruiken in de procedure. Processtukken en correspondentie kunnen voortaan per e-mail worden verstuurd. Indien voorzien van een elektronische handtekening wordt een digitaal vonnis zelfs gelijkgesteld met een origineel en gewaarmerkt afschrift van het vonnis.

Verdere lastenvermindering voor partijen

Naast het wegvallen van een tweede rechtsgang bij de feitenrechter, zullen voor partijen nog meer financiële lasten wegvallen door de opheffing van de depotverplichting van arbitrale vonnissen. Dit is vastgelegd in artikel 1058 Rv. Overigens kunnen partijen wel afspreken dat het vonnis alsnog wordt gedeponeerd. Het wordt mogelijk om een wrakingsverzoek door een arbitrage-instituut te laten behandelen. Onder de huidige wet moet de voorzieningenrechter van de rechtbank eraan te pas komen. Met deze wijzigingen beoogt de wetgever aansluiting bij de internationale arbitragepraktijk te zoeken en daarmee Nederland haar concurrentiepositie te verbeteren.

Daarnaast zijn er nog een aantal wijzigingen in de arbitragewet die voor u van belang kunnen zijn:

Betere consumentenbescherming

Het arbitraal beding wordt op de zwarte lijst van onredelijke bezwarende bedingen geplaatst (artikel 6:236n BW). Dit zorgt ervoor dat een geschil tussen een consument en een ondernemer niet “zomaar” door middel van arbitrage kan worden beslecht. De consument heeft door het voorstel een maand de tijd om te kiezen voor arbitrage of niet. De gedachte is dat dit het vertrouwen van de consument in arbitrage zal vergroten. Het gevolg voor de ondernemer is dat deze er vanaf 1 januari 2015 rekening mee moet houden dat een geschil, ondanks een arbitraal geding, toch bij de rechter terecht kan komen.

Meer contractvrijheid voor partijen

Een aantal bepalingen, waaronder bepalingen met betrekking tot bewijsvoering en hoger beroep, zal voortaan van regelend recht zijn. Dit houdt in dat partijen zelf afwijkende afspraken hierover mogen maken. Hierbij valt te denken aan afspraken over de hoeveelheid schriftelijke stukken die mogen worden uitgewisseld en of er al dan niet een mondelinge behandeling zal volgen en afspraken over deskundigen en getuigen.

Deze nieuwe regels zijn overigens alleen van toepassing op arbitrageprocedures die vanaf 1 januari aanstaande aanhangig worden gemaakt. Voor procedures die voor die tijd worden gestart, blijft het huidige recht gelden. Naar verwachting zullen de verschillende Nederlandse arbitrage instituten hun reglementen aanpassen aan de nieuwe wet. Indien u te maken heeft met en geschil dat door arbitrage beslecht zal worden, dan staan wij vanzelfsprekend tot uw beschikking voor verdere advisering op maat.

Het bericht Signalering: Nieuwe Arbitragewet per 1 januari 2015 verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Er zijn vijf belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oude richtlijnen:

1. waar de oude en ingetrokken richtlijnen inzake koop op afstand nog berustten op minimumharmonisatie (waarbij het de Europese lidstaten is toegestaan om strengere normen vast te stellen dan de normen uit een richtlijn), berust de nieuwe richtlijn op volledige harmonisatie;
2. de bestaande definities zijn geactualiseerd en aangevuld, waarbij rekening is gehouden met de ontwikkelingen in de digitale wereld;
3. de termijn waarbinnen door de consument een beroep gedaan kan worden op het herroepingsrecht (de bedenktermijn) is verlengd naar veertien kalenderdagen en de richtlijn kent duidelijke regels over de uitoefening van het herroepingsrecht en de gevolgen hiervan;
4. de richtlijn voorziet in een uniforme regeling met betrekking tot de leveringstermijn, risico-overgang en remedies bij ontijdige levering;
5. de richtlijn kent een duidelijker regime voor digitale producten. Niet alleen is een definitie van digitale inhoud opgenomen; de richtlijn bevat ook specifieke informatieplichten bij de aankoop van digitale producten, aangevuld met een specifiek regime voor de herroeping bij dergelijke aankopen.

Het gevolg van de eerste wijziging, de volledige harmonisatie, is dat de regels voor koop op afstand binnen de Europese lidstaten nu uniform zijn. Hierdoor hebben alle ondernemers binnen de Europese lidstaten dezelfde concurrentiepositie. Bovendien zal het vertrouwen van consumenten in grensoverschrijdende handel stijgen. Voor de praktijk is de derde wijziging de belangrijkste, nu deze tot gevolg heeft dat de termijn waarbinnen de consument kan afzien van de koop (zonder opgave van redenen) verdubbeld is van zeven naar veertien dagen. In dit kader is het van belang om te vermelden dat er op ondernemers een uitgebreide informatieplicht rust ten aanzien van de consument over de precieze werking van, en uitzonderingen op het herroepingsrecht.

Gezien de toenemende groei van koop of afstand, heeft de nieuwe richtlijn grote invloed op ondernemers. Indien u te maken heeft met verkoop op afstand aan consumenten, verdient het aanbeveling om uw algemene voorwaarden aan te passen aan de nieuwe regels. Wilt u ervoor zorgen dat uw onderneming voldoet aan de nieuwe regelgeving, dan staan wij vanzelfsprekend tot uw beschikking voor verdere advisering op maat.

Het bericht Signalering: nieuwe regels voor (ver)koop op afstand in werking getreden verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Conservatoir bewijsbeslag is de beslaglegging op bescheiden en andere gegevensdragers (waaronder digitale bestanden en ander materiaal) die zich onder een ander bevinden, om deze voor het doel van bewijslevering in een latere procedure te bewaren.

In een procedure is het van essentieel belang om uw stellingen te kunnen bewijzen. Het kan voorkomen dat een andere partij bewijsstukken in zijn of haar bezit heeft die u hiervoor nodig heeft. Het is in dat geval belangrijk dat deze bewijsstukken niet ‘kwijt raken’. Om bewijsstukken zeker te stellen, kan er in IE-zaken (geschillen over intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten of merkrechten) na verlof van de rechter bewijsbeslag worden gelegd. Dit is voor IE-zaken in de wet geregeld (artikelen 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Rv). Op die manier kan een partij nog vóór het uitbrengen van een dagvaarding en voordat de wederpartij van een dreigende procedure op de hoogte is, bewijsstukken veilig stellen waarover zij niet zelf beschikt.

Conservatoir bewijsbeslag ook mogelijk in niet-IE-zaken?

Waar er in IE-zaken een wettelijke grondslag is voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag, ontbreekt deze voor niet-IE-zaken. Lange tijd is er in literatuur en jurisprudentie gediscussieerd over de vraag of er niet toch een grondslag in de wet gevonden kan worden voor bewijsbeslag in andere zaken. De meningen waren verdeeld. Via de algemene regels van het beslagrecht zochten advocaten de weg naar het bewijsbeslag en in lagere rechtspraak werd deze ook regelmatig gevonden. Het probleem was echter dat rechters verschillend met het leerstuk omgingen, zodat de slagingskansen niet goed te voorspellen waren en er rechtsonzekerheid ontstond.

In december 2012 heeft een voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd, namelijk of conservatoir bewijsbeslag, zoals dat voor IE-zaken is geregeld in de wet, ook mogelijk is in niet-IE-zaken. Aanleiding hiervoor was een geschil waarbij – kort gezegd – Partij A Partij B het verwijt maakte dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan Partij C zou hebben verstrekt, waardoor een transactie Partij A en Partij C niet is doorgegaan. Partij B zou dat hebben gedaan met het oogmerk zichzelf te bevoordelen. Partij B zou over 16.000 e-mails beschikken waarmee Partij A haar gelijk zou kunnen aantonen, maar Partij B was niet bereid om die e-mails vrijwillig te verstrekken. Partij A wilde om die reden conservatoir beslag leggen op deze e-mails. De Hoge Raad heeft de prejudiciële vraag van de voorzieningenrechter in zijn arrest van 13 september 2013 bevestigend beantwoord. Hoewel de wet geen expliciete grondslag biedt voor een dergelijke beslaglegging, ziet de Hoge Raad wel voldoende grondslag in artikel 730 Rv (beslag op goederen/zaken) in combinatie met artikel 843a Rv (recht op inzage in bescheiden).

Welke voorwaarden heeft de Hoge Raad hieraan verbonden?

In dit arrest heeft Hoge Raad richtlijnen gegeven die ertoe strekken het bewijsbeslag “met adequate, en effectieve waarborgen te omringen en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvoor voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven”. Zo kan een bewijsbeslag slechts plaatsvinden als aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan. Daarmee wordt gewaarborgd dat het verzoek getoetst wordt aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en dat het bewijsbeslag niet ontaardt in een fishing expedition. De verzoekende partij moet voldoende belang hebben bij een conservatoir bewijsbeslag, de bescheiden moeten verband houden met de rechtsbetrekking in geschil en in het beslagrekest moeten de in beslag te nemen bescheiden zo precies mogelijk omschrijven. Het beslag mag ook slechts op die specifieke bescheiden worden gelegd. Verder moet de verzoekende partij gegronde vrees voor verduistering stellen.

Voorts benadrukt de Hoge Raad dat het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geen verdergaande aanspraken geeft dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden. De beslaglegger heeft dus geen recht op afgifte, inzage of afschrift van de in beslag genomen bescheiden. De deurwaarder die het bewijsbeslag legt, moet de bescheiden bewaren (of doen bewaren) totdat de rechter in de procedure die volgt op het beslag, op de voet van artikel 843a Rv heeft besloten dat er in bepaalde stukken inzage of afschrift moet worden verschaft. Tot slot dienen er voldoende waarborgen te zijn voor de bescherming van vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens.

Conclusie

De Hoge Raad heeft met dit arrest een einde gemaakt aan de discussie over het bewijsbeslag in niet-IE-zaken en geeft de mogelijkheid om, onder bepaalde voorwaarden, ook in andere civiele procedures bewijsmiddelen in een vroeg stadium veilig te stellen.

Heeft u vragen over de mogelijkheid tot het leggen van bewijsbeslag en wat dit voor uw bewijspositie zou kunnen betekenen, dan staan wij vanzelfsprekend tot uw beschikking voor verdere advisering op maat.

Het bericht Hoge Raad breidt de mogelijkheid tot leggen van conservatoir bewijsbeslag aanzienlijk uit verscheen eerst op Brantjes Advocaten.