Het bericht Jumbo heeft zich succesvol beroepen op de beëindiging van vier franchiseovereenkomsten verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht Nieuwe aanbestedingsregels 2016 verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht Onjuiste aanbesteding door het CJIB (loting) verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het gaat in deze zaak over de koop van een sportschool annex fitnessclub. Voorafgaande aan de koop heeft de verkoper (Move Beheer) een lijst verstrekt waarop 1082 betalende leden stonden vermeld. Na de koop komt de koper (Maatschap HB) tot de constatering dat er veel minder betalende leden zijn dan verwacht. Maatschap HB stelt Move Beheer vervolgens aansprakelijk voor de schade. Move Beheer betwist dat zij aan Maatschap HB onjuiste informatie heeft verstrekt.

Het hof overweegt dat in de laatste kolom van de verstrekte lijst bij veel leden een opzegdatum was vermeld en dat een aanzienlijk deel van die opzegdata al was verstreken op het moment van sluiten van de overeenkomst. De lijst geeft dus een beeld van de exploitatie van de sportschool, maar de lijst wekt niet de indruk dat het aantal leden op het moment van de overname 1082 bedroeg, aldus het hof. Om die reden wijst het hof de vordering van Maatschap HB af.

MEDEDELINGSPLICHT BIJ OVERNAME

Dit arrest illustreert het belang van de verkoper bij het doen van juiste mededelingen, en de oplettendheid die daarbij vereist is aan de kant van de koper. Over de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper wordt veel geprocedeerd.

Volgens vaste rechtspraak weegt een schending van de mededelingsplicht door de verkoper in beginsel zwaarder dan een schending van de onderzoeksplicht door de koper. Anders gezegd: het enkele feit dat de koper zijn onderzoeksplicht naar bepaalde feiten heeft verzaakt, sluit niet uit dat de verkoper ter zake diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft gehad.

Dit sluit aan bij de opvatting van de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of een verkoper een mededelingsplicht heeft, rekening moet worden gehouden met de bescherming van een (onvoorzichtige) koper tegen nadelige gevolgen veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. De verkoper is gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat de koper in een onjuiste veronderstelling verkeert.

Een voorbeeld hiervan is dat een verkoper een koper moet waarschuwen indien de koper essentiële informatie, zoals de looptijd van belangrijke opdrachten, niet opvraagt. Indien echter, zoals in het geval van Maatschap HB, de relevante gegevens zijn verstrekt, dan mag een verkoper erop vertrouwen dat de koper zich vergewist van de inhoud daarvan.

Conclusie: het is verstandig om bij twijfel over verstrekte informatie of over een andere belangrijke eigenschap van de onderneming schriftelijke vragen te stellen totdat de twijfel is weggenomen. Mocht de verkoper onvoldoende comfort blijven geven, dan kan de koper zichzelf contractueel beschermen door de koopovereenkomst aan te vullen met bijvoorbeeld een garantie over de betreffende kwestie.

Het bericht Onjuiste voorlichting over ledenaantal bij overname sportschool? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

1. BESTUURSVERBOD
Dit wetsvoorstel regelt dat een rechter een civielrechtelijk bestuursverbod van maximaal vijf jaar kan opleggen aan een malafide bestuurder. De betrokken bestuurder mag dan geen rechtspersoon meer besturen (of commissaris zijn). De betrokken bestuurder kan dus niet langer gebruik maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Met dit wetsvoorstel wil de Minister verhinderen dat bestuurders die zich bezig houden met faillissementsfraude hun activiteiten kunnen blijven voortzetten.

Naast de bestrijding van faillissementsfraude pakt het wetsvoorstel ook onregelmatigheden in en rondom een faillissement aan, zoals: faillissementsrecidive, tegenwerking van de curator en de benadeling van crediteuren voorafgaand aan een faillissement.

De handhaving van het verbod wordt geborgd doordat de bestuursverboden worden geregistreerd in een centraal register bij het Handelsregister (voor de duur van het verbod). Aan de notaris en de Kamer van Koophandel is vervolgens verboden om mee te werken aan de oprichting en inschrijving van een rechtspersoon waarin een bestuurder wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen. Een benoeming tot bestuurder of commissaris in weerwil van een bestuursverbod is nietig.

2. STRAFBAARSTELLING
Dit wetsvoorstel betreft de verruiming van de strafrechtelijke mogelijkheden om effectiever op te treden tegen frauduleuze faillissementen. Fraudeurs ontspringen nu vaak de dans als de curator een lege boedel aantreft. Activa van de onderneming blijken al weggesluisd te zijn en er is opzettelijk geen administratie gevoerd. Dit maakt ‘terugrechercheren’ moeilijk.

Om faillissementsfraude beter te kunnen aanpakken komt er daarom onder andere een aparte strafbaarstelling van overtreding van de administratie, bewaar- en afgifteplicht bij faillissement. De strafbepalingen worden aangemerkt als misdrijf waarvoor een voorlopige hechtenis kan worden toegepast.

Naar verwachting treden de beide wetsvoorstellen in werking per 1 januari 2016.

Het bericht Bestrijding faillissementsfraude verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Met de oprichting van de BV is de contractuele relatie en de directe samenwerking tussen de aandeelhouders evenwel nog niet geregeld. Bovendien kunnen er allerlei situaties ontstaan die niet (goed) in de wet en in de statuten geregeld zijn.

AFSPRAKEN MAKEN

Daarom is het zinvol om tijdig afspraken met elkaar te maken. Dat kan in de vorm van een aandeelhoudersovereenkomst. In zo’n overeenkomst worden de afspraken vastgelegd over het aandeelhouderschap en de samenwerking tussen de aandeelhouders in de BV.

Waarover moeten aandeelhouders in dit verband met elkaar van gedachten zouden moeten wisselen? Hier een handige checklist met 10 vragen:

1. Is een verbod gewenst op de verkoop van eigen aandelen gedurende een bepaalde periode (“lock up”)?
2. Hoe wordt de vertegenwoordiging van de aandeelhouders binnen het bestuur vormgegeven?
3. In welke gevallen wordt er dividend uitgekeerd?
4. Wat dient er te gebeuren als de vennootschap een nadere financieringsbehoefte krijgt?
5. Is een non-concurrentiebeding of relatiebeding gewenst en zo ja, hoe ver moet deze strekken?
6. In welke gevallen dient een aandeelhouder zijn aandelen aan te bieden (exit-regeling)?
7. Zijn (minderheids)aandeelhouders verplicht om hun aandelen mee te verkopen als één van de aandeelhouders zijn aandelen aan een derde kan verkopen (“drag along”)?
8. Hebben (minderheids)aandeelhouders het recht om mee te verkopen als een andere aandeelhouder een bod krijgt (“tag along”)?
9. Hoe wordt de waarde van de aandelen bepaald?
10. Hoe moet een aandeelhoudersgeschil worden opgelost?

HEEFT U AL EEN AANDEELHOUDERSOVEREENKOMST?

Ook indien de aandeelhoudersovereenkomst al aanwezig is, is het goed om periodiek na te gaan of deze nog overeenstemt met de wensen en de omstandigheden. Een goede

Het bericht Samenwerken in een BV. Waar moet je aan denken? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht Overeenkomsten en derden: drie verschillende benaderingen verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

De Nederlandse wet kent geen bepaling over de uitleg van overeenkomsten. De regels hiervoor zijn uitgekristalliseerd in diverse arresten van de Hoge Raad. De basisregel volgt uit het ‘Haviltex-arrest’ uit 1981, waarin – kort gezegd – is uitgemaakt dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”.

Vanaf 2007 leek de Hoge Raad bij de uitleg van contracten tussen professionele partijen steeds meer belang te hechten aan een taalkundige uitleg van het contract. Maar met Lundiform/Mexx-arrest van 5 april 2013 is de Haviltex-norm in ere hersteld. Ook in het geval van contracten tussen professionele partijen met deskundige bijstand, waarvoor groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen, kunnen de omstandigheden meebrengen dat een andere betekenis (dan een strikt taalkundige betekenis) aan de bepalingen moet worden toegekend.

Een voorbeeld waarin van de Haviltex-maatstaf is toegepast op een contract tussen professionele partijen met deskundige bijstand volgt uit een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland.[1] Het ging in deze zaak over de vraag of partijen een financieringsvoorbehoud overeen waren gekomen in een aandelenkoopovereenkomst, en zo ja, wat de inhoud van dit financieringsvoorbehoud is geweest.

Anders dan de verkoper van de aandelen heeft beargumenteerd, mocht hij uit de enkele omstandigheid dat in de concept-overeenkomst geen financieringsvoorbehoud was opgenomen, niet opmaken dat de koper afstand had genomen van het aan het ondertekenen van de overeenkomst afgesproken financieringsvoorbehoud (welke afspraken waren vastgelegd in eerdere e-mailcorrespondentie). Dit geldt te meer omdat in de e-mail waarmee de koper de concept-overeenkomst aan de verkoper had verzonden was vermeld dat een financieringsverzoek bij de Rabobank was ingediend, en de koper daarnaast in een latere e-mail nog een update had gegeven over de financieringsaanvraag.

Wat betreft de inhoud van het financieringsvoorbehoud heeft de koper erop gewezen dat in de e-mail geen einddatum voor de ontbindende voorwaarde was genoemd. De koper stelde dat om deze reden moest worden geconcludeerd dat het financieringsvoorbehoud nog tot één dag voor de overdracht van de aandelen kon worden ingeroepen.

Onder verwijzing naar de Haviltex-maatstaf overweegt de rechtbank dat dit standpunt niet als juist kan worden aanvaard. Aanvaarding van het standpunt dat het financieringsvoorbehoud bij gebreke van een einddatum onverkort tot één dag voor de overdracht kan worden ingeroepen, zou in dit geval betekenen dat koper onbeperkt een beroep op dit voorbehoud zou kunnen doen. Dit standpunt kan in redelijkheid niet als juist worden aanvaard. Dat partijen dit niet bedoeld kunnen hebben volgt voorts uit de e-mailcorrespondentie, waaruit blijkt dat partijen op korte termijn tot uitvoering van de afspraken wensten te komen. Tegen deze achtergrond en gelet op het voor de koper kenbare belang van de verkoper als (indirect) aandeelhouder en voormalig bestuurder van de vennootschap om duidelijkheid te verkrijgen over zijn positie ten opzichte van de koper en de overdracht van de aandelen en het feit dat de verkoper geen management fee of andere inkomsten van de vennootschap meer ontving, mocht de verkoper er in redelijkheid op vertrouwen dat de koper zich zou blijven inspannen om binnen zo kort mogelijke termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent de financiering. Hoewel het financieringsvoorbehoud geen einddatum kende, ruste op de koper dus een verplichting om voortvarendheid te betrachten bij de financieringsaanvragen en het inroepen van het financieringsvoorbehoud.

Ook bij overeenkomsten tussen professionele partijen (met juridische bijstand) komt het dus niet slechts aan op de tekst van het contract zelf en wat partijen precies op schrift hebben gezet, maar ook op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De correspondentie tussen partijen voorafgaande aan het ondertekenen van het contract kan hierbij een belangrijke rol spelen.

[1] Rechtbank Noord-Holland, 23 juli 2014, ECLI: NL: RBNHO: 2014: 7337 (Viskon)

Het bericht Uitleg van commerciële contracten; hoe zit het ook al weer? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Laatstgenoemde concessierichtlijn is nieuw. Dit is een aanvullende richtlijn, gewijd aan de verlening van concessie-overeenkomsten voor diensten en voor werken. Bij concessies gaat het om overeenkomsten waarbij de ondernemer het exploitatierecht krijgt.

De twee andere richtlijnen bevatten wijzigingen ten opzichte van de oude richtlijnen. Ik beperk me in deze bijdrage tot een opsomming van een vijftal voor de praktijk belangrijke wijzigingen die de klassieke sectoren richtlijn met zich brengt.

1
Het onderscheid tussen IIA- en IIB-diensten vervalt, zodat ook op IIB- diensten het volledige regime van het aanbestedingsrecht van toepassing wordt. Alleen voor de zogenaamde categorie “sociale en andere specifieke diensten” (waaronder o.a.: gezondheids-, educatie-, hotel- en restaurantdiensten en juridische diensten) geldt een verlicht regime indien de waarde daarvan gelijk of hoger is dan € 750.000.

2
De toegang voor kleine en middelgrote ondernemingen is vergroot. De aanbestedende diensten worden er toe aangezet grote opdrachten op te knippen (zowel kwantitatief als kwalitatief). Als een aanbestedende dienst beslist dat het geen zin heeft om de opdracht in percelen te verdelen, dan dient de dienst dit te motiveren. Verder worden de omzeteisen gemaximeerd tot tweemaal de jaaromzet en wordt er een format voor de Eigen Verklaring beschikbaar gesteld.

3
De doorlooptijd van de procedures wordt verkort. Voor openbare procedures is de termijn van 52 dagen verkort naar 30 dagen; voor niet-openbare procedures is de termijn van 37 c.q. 40 dagen terug gebracht naar 30 dagen. Voorts wordt de snelheid van de informatie-uitwisseling bevorderd doordat veel aandacht is voor het via elektronische middelen ter beschikking stellen van informatie en documenten. De overheidsopdrachten zullen (op termijn) volledig elektronisch aanbesteed moeten worden.

4
Voorts wordt er een nieuwe procedure geïntroduceerd, namelijk: het innovatiepartnerschap. Bij het innovatiepartnerschap kan elke ondernemer een verzoek tot deelname indienen door verstrekking van de gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie. Deze procedure beoogt ondernemers aan te moedigen om innovatieve oplossingen te ontwikkelen.

5
Met het oog op de doelstellingen van de Europa 2020-strategie, wordt het ten slotte mogelijk dat aanbestedende diensten speciale gunningscriteria en contractvoorwaarden stellen om maatschappelijke doelen te halen, zoals milieudoelstellingen en het bevorderen van innovatie en werkgelegenheid.

Na inwerkingtreding van de nieuwe richtlijnen geldt een implementatietermijn van 24 maanden, waarbinnen de richtlijnen moeten zijn omgezet in nationale wetgeving. Dit betekent dat de aanbestedingswet zal worden gewijzigd. Aangezien de aanbestedingswet pas recentelijk in werking is getreden, zal de wijziging van de aanbestedingswet waarschijnlijk nog even op zich laten wachten.

Zodra de wijzigingen van de aanbestedingswet bekend zijn, informeren wij daarover.

Het bericht Signalering: nieuwe aanbestedingsrichtlijnen treden in werking verscheen eerst op Brantjes Advocaten.