Withdrawal procedure

The Leave vote of June 23, 2016, in itself does not constitute a termination of the UK’s EU membership. This requires a notification of the UK to the European Council that it intends to withdraw from the EU (art. 50 Treaty on European Union). At the time of publication of this article the UK has not yet given such a notice. If the UK were to officially notify the European Council of its intention to withdraw, the EU and the UK will negotiate a withdrawal agreement taking into account the framework for the UK’s future relationship with the EU. The UK’s EU membership will in principle terminate 2 years after the date of notification, though the UK and EU may agree upon an earlier or later termination date.

Legal consequences for free movement of workers

If the UK were to withdraw form the EU, the EU treaties (Treaty on European Union and Treaty on the Functioning of the European Union) will cease to apply to the UK. Consequently, the UK shall not be bound by, for example, the freedom of movement of workers. The UK may decide to limit the access to and stay in the UK for workers of all or specific EU Member States. This may have legal consequences for employers that wish to second EU citizens to the UK (expatriates).

UK laws based on EU employment laws may be amended or entirely revoked

Keep in mind that many EU laws (directives) have been implemented into national legislation. For example, the UK’s Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006. The UK may decide to amend or revoke these laws after a Brexit. This may impact national legislation based on the following EU directives:

Non-discrimination

– Directive 2006/54/EC (on the implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation (recast))
– Directive 2000/43/EC (implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin)
– Directive 2000/78/EC (establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation)

Employment conditions

– Directive 89/391/EEC (on the introduction of measures to encourage improvements in the safety and health of workers at work; the “Framework Directive”)
– Directives based on the Framework Directive, inter alia: Directive 89/654/EEC (workplace requirements), Directive 90/270/EEC (display screen equipment), Directive 98/24/EC (chemical agents), Directive 91/383/EEC (fixed-duration or temporary employment relationship), Directive 92/85/EEC (pregnant workers), Directive 94/33/EC (young workers)
– Directive 2003/88/EC (concerning certain aspects of the organization of working time; including the statutory minimum holiday)
– Directive 96/34/EC (on the framework agreement on parental leave concluded by UNICE, CEEP and the ETUC)

Specific areas regarding employment agreements

– Directive 91/533/EEC (on an employer’s obligation to inform employees of the conditions applicable to the contract or employment relationship)
– Directive 97/81/EC (concerning the Framework Agreement on part-time work concluded by UNICE, CEEP and the ETU; including the prohibition of discrimination against part-time workers)
– Directive 1999/70/EC (concerning the framework agreement on fixed-term work concluded by ETUC, UNICE and CEEP)
– Directive 2008/104/EC (on temporary agency work)

Restructuring companies

– Directive 98/59/EC (on the approximation of the laws of the Member States relating to collective redundancies)
– Directive 2008/94/EC (on the protection of employees in the event of the insolvency of their employer)
– Directive 2001/23/EC (on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees’ rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of undertakings or businesses)

Employee participation

– Directive 2009/38/EC (on the establishment of a European Works Council or a procedure in Community-scale undertakings and Community-scale groups of undertakings for the purposes of informing and consulting employees)
– Directive 2001/86/EC (supplementing the Statute for a European company with regard to the involvement of employees)

Jurisdiction and applicable law

Whether a court within the EU has jurisdiction in civil law matters is in principle determined on the basis of European law. After a Brexit, UK courts may establish their jurisdiction in civil law matters on the basis the UK’s own jurisdiction laws. The same applies to determining the applicable law in civil law matters. Furthermore, decisions of courts of EU Member States may not be enforceable in the UK as they are now, since this is also regulated by European law. The UK may decide to amend or revoke its national laws based on the European Posting of Workers Directive (which includes rules on determining the applicable law in cross-border secondment). This may bring about issues in cross-border employment and litigation.

Court of Justice

Decisions of the European Court of Justice adopted before the Brexit may still be relevant for UK courts, especially decisions in which the Court of Justice interprets and applies European law that has been implemented into UK national law (see earlier paragraph on EU directives). Also, UK case law that considers and applies decisions of the Court of Justice may still have the status of legal precedent. UK courts will not be able to request a preliminary ruling from the Court of Justice anymore nor will it be possible to appeal decisions of UK courts before the Court of Justice.

Further developments

It is not possible to predict at this time how the process will be going forward and if and when a ‘Brexit’ will take place. Employers are advised to stay updated on the developments regarding the UK’s possible withdrawal from the EU.

Do you have a specific question regarding EU employment law and the legal impact of a possible Brexit? We are happy to address any questions or concerns.

Het bericht What consequences will a Brexit have for EU employers? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht Wetsvoorstel bevoegdheden ondernemingsraad bij beloningen bestuurders verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht Hoge Raad rekt ontslagbescherming OR-leden op verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht Zijn werknemers die niet aan een cao gebonden zijn, wel gebonden aan een uitspraak van een cao-ontslagadviescommissie? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht Stappenplan afspiegelen: Stap #4 – Bepaal per categorie uitwisselbare functies de ontslagvolgorde verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Voor werkgevers heeft deze wetswijziging belangrijke gevolgen. Tot 1 juli 2015 gold namelijk dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer die twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was geweest kon opzeggen (met toestemming van het UWV), in welk geval de werkgever geen (transitie)vergoeding was verschuldigd aan de werknemer. De werknemer kon weliswaar zelf een procedure starten en een schadevergoeding vorderen van de werkgever, maar daarvoor moest de werknemer wel aantonen dat het ontslag “kennelijk onredelijk” was, waarvoor in de regel een tamelijk zware bewijslast gold.

Als gevolg hiervan is bij werkgevers de vraag gerezen wat te doen met werknemers die twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt zijn geweest: dient de arbeidsovereenkomst te worden beëindigd onder betaling van een transitievergoeding (en eventueel een billijke vergoeding) of is het raadzamer om de werknemer in dienst te houden.

Het doel van deze white paper is om u in staat te stellen tot de juiste besluitvorming te komen met betrekking tot werknemers die twee jaar onafgebroken ziek zijn geweest. Eerst zal in het kort worden ingegaan op de voor uw besluitvorming relevante factoren, te weten:

a. de WIA-uitkering en de mogelijkheid tot eigen risico dragen voor de WGA;
b. de re-integratieverplichting (eerste en tweede spoor);
c. het recht van de werknemer op loon tijdens ziekte;
d. de kans op herstel van de werknemer;
e. het opzegverbod tijdens ziekte en de mogelijkheid tot opzegging na twee jaar ziekte wegens ziekte (b-grond);
f. de mogelijkheid tot herplaatsing van de werknemer in een passende functie;
g. de transitievergoeding en billijke vergoeding.

Vervolgens zal aan de hand van drie mogelijke scenario’s worden aangetoond hoe deze factoren van invloed zijn op de besluitvorming en welke besluitvorming per scenario het meest voor de hand ligt. Deze scenario’s zijn:

a. de werknemer komt na twee jaar ziekte in aanmerking voor een IVA-uitkering;
b. de werknemer komt na twee jaar ziekte in aanmerking voor een WGA-uitkering;
c. de werknemer komt na twee jaar ziekte niet in aanmerking voor een IVA-of WGA-uitkering maar is nog wel arbeidsongeschikt wegens ziekte.

Op basis van het verrichte onderzoek is een korte checklist samengesteld met behulp waarvan u eenvoudig uw rechtspositie als werkgever in kaart kunt brengen. Op basis daarvan kunt u vervolgens bepalen of de arbeidsovereenkomst dient te worden beëindigd of dat het mogelijk raadzamer is om de werknemer in dienst te houden.

DOWNLOAD DE WHITE PAPER

 

Hebt u vragen hierover? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Deze blog is geschreven door Maurits van Buren, advocaat bij Brantjes Advocaten.

Het bericht Ontslag na twee jaar ziekte (white paper) verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

In mijn vorige blogs besprak ik de eerste twee stappen bij het toepassen van het afspiegelingsbeginsel: het vaststellen van de peildatum en het maken van een overzicht van de binnen de onderneming werkzame personen. In deze bijdrage bespreek ik

Stap #3 – Deel de binnen de onderneming werkzame personen in in afzonderlijke categorieën uitwisselbare functies

Na het doorlopen van de eerste twee stappen hebt u als het goed is een lijst met alle personen die op de peildatum werkzaam zijn binnen uw onderneming. De volgende stap is om het personeel in te delen in categorieën uitwisselbare functies.

Uitwisselbare functies

Uitwisselbare functies worden in de Ontslagregeling (artikel 13 lid 1) gedefinieerd als functies die “vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie” en die qua “niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn”. Dergelijke functies worden in het kader van de afspiegelingsberekening met elkaar gelijkgesteld. Van belang is dus om niet alleen te kijken naar de functiebenaming maar naar de functie in zijn geheel en de werkzaamheden die concreet worden uitgeoefend.

“Uitwisselbare functie” en “passende functie” zijn verschillende begrippen
Een veelgemaakte fout is dat een werkgever kijkt naar de competenties van de specifieke persoon die de betreffende functie op dat moment uitoefent. Het gaat bij uitwisselbare functies echter om de functie die de persoon bekleedt, niet om de persoon zelf. Dat laatste speelt later pas een rol bij de vraag of er passende functies voorhanden zijn voor de boventallige werknemer en of de werkgever heeft voldaan aan zijn herplaatsingsplicht (artikel 9 Ontslagregeling).

Een praktische tip is om uzelf de volgende vraag te stellen: zou een (fictief) persoon die voldoet aan de minimumvereisten voor functie A ook functie B kunnen vervullen, en vice versa? Wordt voor beide functies bijvoorbeeld dezelfde kennis verwacht en dezelfde certificaten en diploma’s? Andere belangrijke indicatoren zijn bijvoorbeeld de salarisschaal, de omvang van de functie, en de (al dan niet) tijdelijkheid van de functie. De functietitel is weliswaar relevant, maar zeker niet doorslaggevend – zoals gezegd moet gekeken worden naar de functie an sich. Aan de hand hiervan kunt u bepalen welke functies onderling uitwisselbaar zijn. Indien bij de reorganisatie ook nieuwe functies gecreëerd worden, dan moet ook voor die functies beoordeeld worden in hoeverre die functies uitwisselbaar zijn met andere functies (waarin wél arbeidsplaatsen komen te vervallen).

Praktijkvoorbeeld

Een voorbeeld uit de praktijk: een werkgever besluit om de functie van een werknemer (Medewerker postkamer) te doen vervallen en tegelijkertijd een nieuwe functie te creëren (Mail room employee). De nieuwe functie valt weliswaar in een iets hogere salarisschaal en in de nieuwe functie moeten ook enkele nieuwe ondersteunende taken worden verricht, maar de kantonrechter acht dit uiteindelijk toch onvoldoende om de conclusie te trekken dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn. Volgens de kantonrechter blijft de kerntaak namelijk hetzelfde: het verdelen van post (Ktr. Amsterdam 1 oktober 2009, JAR 2009/273). Zo zijn er nog tal van andere voorbeelden te bedenken.

Na het afsluiten van deze stap hebt u een overzicht waaruit is op te maken welke personen op de peildatum in de onderneming werkzaam zijn, welke functies deze personen bekleden, en of deze functies al dan niet onderling uitwisselbaar zijn.

In mijn volgende blog bespreek ik Stap #4 – Bepaal per categorie uitwisselbare functies de ontslagvolgorde.

Hebt u vragen over reorganiseren en ontslag? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Deze blog is geschreven door Maurits van Buren, advocaat bij Brantjes Advocaten.

Het bericht Stappenplan afspiegelen: Stap #3 – Deel de binnen de onderneming werkzame personen in in afzonderlijke categorieën uitwisselbare functies verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

In mijn vorige blog besprak ik de eerste stap bij het toepassen van het afspiegelingsbeginsel: het vaststellen van de peildatum. In deze bijdrage bespreek ik:

STAP #2 – MAAK EEN OVERZICHT VAN DE BINNEN DE ONDERNEMING WERKZAME PERSONEN

Na het bepalen van de peildatum is het van belang om een duidelijk overzicht te maken van de binnen de onderneming van de werkgever werkzame personen. Het gaat hierbij niet alleen om werknemers die (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) in dienst zijn van de werkgever, maar ook om werknemers die tijdelijk ingeleend zijn van een andere onderneming of bedrijfsvestiging, en payrollwerknemers.

WERKGEVER MOET EERST AFSCHEID NEMEN VAN BEPAALDE PERSONEELSLEDEN

De reden hiervoor is als volgt. Indien er binnen een organisatie arbeidsplaatsen vervallen, dan is een werkgever wettelijk gehouden om eerst afscheid te nemen van:

a) personeel met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd;
b) “flexibel” personeel; en
c) eventueel ingeleend personeel.

Dit volgt uit artikel 7:671a lid 5 BW. Van deze personen moet afscheid worden genomen voordat aan afspiegeling wordt toegekomen. Uiteraard moet het wel gaan om personeel dat werkzaam is in functies waarin arbeidsplaatsen komen te vervallen.

Flexibele werknemers zijn bijvoorbeeld werknemers met een nul-urencontract of met een min/max-contract van minder dan 15 uur per week (art. 7:628a BW).

Ingeleende werknemers zijn bijvoorbeeld werknemers die slechts tijdelijk werkzaam zijn in de betreffende bedrijfsvestiging van de werkgever, maar die normaal gesproken een andere standplaats hebben. Ook kan het gaan om werknemers die zijn ingeleend van een andere onderneming (al dan niet binnen concernverband) of uitzendkrachten.

UITZONDERINGEN

Op voornoemde regel gelden enkele uitzonderingen (art. 17 Ontslagregeling). Een werkgever hoeft niet eerst afscheid te nemen van:

a) werknemers en personen die werkzaamheden van tijdelijke aard verricht, gedurende een periode van ten hoogste 26 weken;
b) werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een resterende looptijd van meer dan zes maanden;
c) payrollwerknemers.

Bij de personen onder a) kan worden gedacht aan werknemers of uitzendkrachten die uitsluitend bij piekmomenten en/of ziekte worden ingezet (de “flexibele schil”).

De werknemers met een arbeidsovereenkomst met een resterende looptijd van meer dan zes maanden (zoals het ernaar uitziet: te rekenen vanaf de peildatum) worden in feite gelijkgesteld met werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van deze werknemers hoeft niet bij voorbaat afscheid te worden genomen.

Payrollwerknemers zijn formeel in dienst van een andere werkgever (de payrollwerkgever), maar zijn “materieel” werkzaam c.q. in dienst van de werkgever. Ingevolge de WWZ hebben deze payrollwerknemers min of meer dezelfde ontslagbescherming als reguliere werknemers. Zo moeten payrollwerknemers meegenomen worden in de afspiegelingsberekening. Daarover volgt later meer. Alleen als de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer binnen zes maanden eindigt, dan moet eerst van de payrollwerknemer afscheid worden genomen.

WERKGEVER – ONDERNEMING – BEDRIJFSVESTING

Van belang is dat gekeken wordt naar de personen die werkzaam zijn binnen de onderneming van de werkgever. Dat hoeven niet noodzakelijkerwijs dezelfde mensen te zijn die formeel in dienst zijn van de werkgever. Een werkgever (bv, nv, vereniging, stichting, etc.) kan immers meerdere onafhankelijk van elkaar opererende ondernemingen exploiteren.

Het kan bovendien voorkomen dat een werkgever binnen een onderneming meerdere bedrijfsvestigingen heeft die min of meer onafhankelijk van elkaar functioneren (bijv. een onderneming met verschillende filialen). Onder omstandigheden kan een werkgever er dan mee volstaan om slechts de binnen die betreffende bedrijfsvestiging werkzame personen te betrekken. Een werkgever hoeft dan bijvoorbeeld niet eerst afscheid te nemen van flexibele werknemers die uitsluitend bij een andere bedrijfsvestiging worden ingezet.

In mijn volgende blog bespreek ik Stap #3 – Deel de binnen de onderneming werkzame personen in in afzonderlijke categorieën uitwisselbare functies.

Het bericht Stappenplan afspiegelen: Stap #2 – Maak een overzicht van de binnen de onderneming werkzame personen verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

1. De werkgever moet de bedrijfseconomische redenen kunnen onderbouwen en aannemelijk maken dat als gevolg daarvan de arbeidsplaats van de bewuste werknemer komt te vervallen;
2. De werkgever moet aannemelijk maken dat de werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt;
3. De werkgever moet aannemelijk maken dat de werknemer niet binnen een redelijke termijn kan worden herplaatst, al dan niet met behulp van scholing.

In de komende bijdragen geef ik een praktisch stappenplan voor het juist toepassen van de tweede voorwaarde: het afspiegelingsbeginsel. Met de Wet werk en zekerheid is er ten opzichte van het tot 1 juli 2015 geldende recht over het afspiegelingsbeginsel relatief weinig veranderd, met uitzondering van enkele wijzigingen. Die zal ik specifiek benoemen.

STAP #1 – STEL DE PEILDATUM VAST

Op de peildatum wordt in feite een foto gemaakt van het personeelsbestand van de werkgever. Op basis daarvan moet de werkgever het afspiegelingsbeginsel gaan toepassen en de werknemers indelen in leeftijdscategorieën (15 – 25, 25 – 35, 35 – 45, 45 – 55, 55 – AOW-gerechtigde leeftijd) en categorieën uitwisselbare functies. Gelet hierop kan het verschuiven van de peildatum tot gevolg hebben dat een afspiegelingsberekening anders uitvalt (een werknemer kan een maand later bijvoorbeeld in een andere leeftijdscategorie vallen), en dat andere werknemers voor ontslag moeten worden voorgedragen.

PEILDATUM = DATUM INDIENING ONTSLAGAANVRAAG

De peildatum is in beginsel gelijk aan de datum waarop de werkgever een ontslagvergunning aanvraagt voor een werknemer (art. 12 lid 1 Ontslagregeling). Aangezien een werkgever zelf beslist wanneer ontslagvergunningen worden aangevraagd, heeft een werkgever dus ook enige vrijheid in het vaststellen van de peildatum, en daarmee in het beïnvloeden van de uitkomst van de afspiegelingsberekeningen.

ALTERNATIEVE PEILDATUM

Een werkgever kan de peildatum onder omstandigheden ook op een eerdere datum stellen dan de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend (art. 12 lid 2 Ontslagregeling). De peildatum mag echter niet liggen voor “het moment waarop aan de werknemers te kennen is gegeven dat arbeidsplaatsen zouden vervallen”. Een alternatieve peildatum kan bijvoorbeeld zijn de datum waarop de werknemer(s) boventallig wordt verklaard, waarna een herplaatsings- of mobiliteitstraject gaat lopen. Ook kan worden aangehaakt bij de datum waarop een werkgever een melding doet bij het UWV van een collectief ontslag (op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag). Lastiger is het om aan te haken bij de datum waarop bijvoorbeeld een OR-adviesaanvraag wordt ingediend met betrekking tot een voorgenomen reorganisatie, zeker indien de OR tevens geheimhouding wordt opgelegd.

GRENZEN AAN VRIJHEID BEPALEN PEILDATUM

De vrijheid van een werkgever om zelf de peildatum te bepalen is niet onbeperkt. Volgens de Minister mag het stellen van de peildatum op een eerdere datum dan de datum indiening ontslagaanvraag namelijk niet strijdig zijn met de hoofdregel bij afspiegeling, inhoudende dat eerst afscheid wordt genomen van werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd al bereikt hebben (art. 11 lid 2 Ontslagregeling). Concreet gezegd, als een werknemer op de alternatieve peildatum nog niet de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt (en bij normale afspiegeling niet voor ontslag in aanmerking zou komen), maar op de “gewone” peildatum wel de AOW-gerechtigde leeftijd zal bereiken (in welk geval hij wel als eerste voor ontslag in aanmerking zou komen), dan moet toch worden uitgegaan van de laatstgenoemde peildatum.

CONCLUSIE

Al met al is het praktisch om bij een reorganisatie van te voren te bepalen welke datum als peildatum zal dienen. Niet alleen kan een werkgever daarmee in beperkte mate “sturen” in de uitkomst van een afspiegelingsberekening, ook voorkomt het verrassingen achteraf, bijvoorbeeld dat een andere werknemer plotseling voor ontslag moet worden voorgedragen dan in eerste instantie was gedacht.

In mijn volgende blog bespreek ik Stap #2 – Werk een overzicht uit van de op de peildatum binnen de onderneming werkzame personen. Het gaat hierbij niet alleen om werknemers in dienst van de werkgever, maar ook om ingeleend personeel en payrollwerknemers.

Het bericht Stappenplan afspiegelen: Stap # 1 – Stel de peildatum vast verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Maurits van Buren voert een diverse praktijk op het gebied van het arbeids- en ondernemingsrecht en is gespecialiseerd in het begeleiden van herstructureringen en reorganisaties, het opzetten van joint ventures, concurrentiegeschillen, en statutair directeuren. Hij bedient een brede kring van cliënten, bestaande uit onder andere werkgevers in de sportbranche en ondernemers in de bouwsector. Daarnaast heeft hij een praktijk opgericht die gespecialiseerd is in het begeleiden van Amer.

Het bericht Brantjes Advocaten benoemt Maurits van Buren tot partner verscheen eerst op Brantjes Advocaten.