Maurits vierkant

MAURITS VAN BUREN / 2 OKTOBER 2018

vanburen@brantjesadvocaten.nl | +31 (0) 20 420 2000

ARBEIDSRECHT

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?

Gedeeltelijke transitievergoeding bij noodzakelijke vermindering arbeidstijd

Bij ontslag op initiatief van de werkgever heeft een werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding. Recentelijk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in bijzondere gevallen waarin de arbeidstijd wordt verminderd maar het dienstverband feitelijk in stand blijft een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd kan zijn. Namelijk wanneer ‘door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer’.

De manier waarop deze vermindering wordt bewerkstelligd, is daarbij volgens de Hoge Raad niet relevant. Met andere woorden: zowel in de situatie waarin de werkgever het contract opzegt en aansluitend daarop een nieuw contract aanbiedt voor minder uren per week, als in het geval waarin werkgever en werknemer in onderling overleg afspreken het aantal te werken uren verminderen, kan een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd zijn.

Wanneer zijn werkgever en werknemer ‘door omstandigheden gedwongen’ de arbeidstijd te verminderen? Wat wordt precies bedoeld met een ‘substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd’? En wat nu als een werknemer hetzelfde aantal uren blijft werken, maar in een lager betaalde functie?

 

Recht op transitievergoeding bij ontslag

Op grond van de wet heeft een werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd door de werkgever. Hetzelfde geldt als de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden door de kantonrechter, of als de werkgever besluit de – tijdelijke – arbeidsovereenkomst (van 2 jaar of langer) niet te verlengen. De werknemer komt niet in aanmerking als het besluit van de werkgever om het contract te beëindigen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Voor het recht op transitievergoeding is bovendien vereist dat de werknemer op het moment van beëindiging ten minste 2 jaar in dienst is van de werkgever. Een werknemer kan ook in aanmerking komen voor een transitievergoeding als hij zelf het initiatief heeft genomen tot beëindiging, mits dit besluit van de werknemer verband houdt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd met wederzijds goedvinden, dan bestaat geen recht op een transitievergoeding. Maar doorgaans zal een werknemer alleen instemmen met een dergelijke beëindiging als de werkgever daarbij een vergoeding betaalt die gelijk is aan (ten minste) de wettelijke transitievergoeding die de werknemer zou zijn toegekomen als de arbeidsovereenkomst zou zijn beëindigd door opzegging, ontbinding of niet-verlenging.

Met het wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) is overigens een aantal wijzigingen voorgesteld t.a.v. de transitievergoeding. Zie hiervoor mijn eerdere blog van 16 april 2018. De beoogde ingangsdatum van de WAB is 1 januari 2020.

 

Een arbeidsovereenkomst kan alleen in zijn geheel worden beëindigd

Vooropgesteld zij dat een arbeidsovereenkomst alleen in zijn geheel kan worden opgezegd of ontbonden. Het is dus niet mogelijk een arbeidsovereenkomst voor een gedeelte – bijvoorbeeld voor een aantal uur per week – op te zeggen of te ontbinden.[1] Een arbeidsovereenkomst is, met andere woorden, ‘ondeelbaar’.

Toch zijn er in de praktijk situaties denkbaar waarin het noodzakelijk kan zijn het aantal te werken uren c.q. de arbeidsduur te verminderen. Het dienstverband wordt dan feitelijk voor een deel beëindigd.

 

Aanpassing arbeidsduur wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een werknemer langdurig arbeidsongeschikt is en als gevolg daarvan alleen nog maar een beperkt aantal uur per week kan werken. Gelet op zijn re-integratieverplichting kan een werkgever verplicht zijn de werknemer de gelegenheid te bieden om het eigen werk gedurende minder uren per week te laten verrichten, tenzij dit de arbeidsorganisatie ernstig verstoort.[2] Van belang is uiteraard in hoeverre in redelijkheid kan worden verwacht dat de werknemer op termijn zal herstellen. Belangrijk is ook in hoeverre de werknemer in staat is andere passende arbeid binnen dan wel buiten het bedrijf van de werkgever te verrichten. Maar als aanpassing van de arbeidsduur de meest voor de hand liggende oplossing is, dan zal daartoe meestal worden afgesproken dat de zieke werknemer vanaf een zeker moment minder uren per week zal werken (de bedongen arbeid wordt dan gewijzigd). Eventueel kunnen daarbij ook afspraken worden gemaakt over het inhoudelijk wijzigen van de werkzaamheden (welke taken verricht de werknemer wel/niet meer? Etc.). Vanaf het moment van ingaan van deze afspraken zal de werknemer in beginsel hersteld worden gemeld. De werknemer wordt immers geacht de aangepaste arbeid te kunnen verrichten ondanks zijn medische beperkingen.

Dergelijke afspraken kunnen worden gezien als een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Afgesproken wordt immers dat de werknemer vanaf een bepaald moment structureel minder uren per week zal gaan werken.

 

Aanpassing arbeidsduur wegens bedrijfseconomische redenen

Hetzelfde geldt in de situatie waarin een werkgever wegens bedrijfseconomische redenen genoodzaakt is het aantal door het personeel te werken uren te verminderen, maar geen vermindering in het aantal personeelsleden kan realiseren.[3] Denk bijvoorbeeld aan een restaurant dat wegens afnemende klandizie besluit alleen maar in de avonduren open te zijn (en niet tevens in de middaguren). Het restaurantpersoneel is in dat geval nog wel volledig nodig, maar alleen voor minder uren per dag. De werkgever kan niet simpelweg besluiten de helft van het personeel te ontslaan. Voor het runnen van het restaurant is het immers noodzakelijk te beschikken over een voltallige crew.[4] Volgens de wet mag een werkgever in dit (uitzonderlijke) geval het UWV toestemming vragen om de arbeidsovereenkomsten met de werknemers in zijn geheel op te zeggen, op voorwaarde dat de werkgever aansluitend een nieuw dienstverband aanbiedt voor het mindere aantal uren.

 

Gedeeltelijke transitievergoeding bij noodzakelijke vermindering arbeidstijd

Tot op heden was het niet geheel duidelijk of een werknemer in de hiervoor genoemde gevallen aanspraak maakte op een transitievergoeding, en zo ja, of er dan aanspraak bestond op een gehele of een gedeeltelijke transitievergoeding.[5] De Hoge Raad heeft hier nu een duidelijk oordeel over gegeven: in het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer, dan maakt de werknemer aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding.[6]

Volgens de Hoge Raad kán hierbij worden gedacht aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In de voorbeeldsituaties die ik hiervoor heb geschetst, is de werkgever in beginsel dus een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd. Niet uitgesloten is dat er ook andere situaties zouden kunnen zijn waarin een gedeeltelijk ontslag en (dus) een gedeeltelijke transitievergoeding gerechtvaardigd kan zijn.[7]

Wel moet sprake zijn van een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Van een substantiële vermindering van de arbeidstijd is sprake bij een vermindering van ten minste 20%. Van een structurele vermindering van de arbeidstijd is sprake als de vermindering naar redelijke verwachting blijvend zal zijn.[8] Belangrijk is bovendien dat sprake moet zijn van een vermindering van de arbeidstijd. Dat betekent dat bijvoorbeeld een langdurig arbeidsongeschikte werknemer die na verloop van tijd genoodzaakt is een andere en lager betaalde functie te bekleden, maar wél hetzelfde aantal uur per week blijft werken, geen aanspraak maakt op een gedeeltelijke transitievergoeding. Dit is opmerkelijk daar ingeval deze werknemer later ontslagen zou worden, zijn recht op transitievergoeding zal worden gebaseerd op het nieuwe en lagere salaris.

De hoogte van de gedeeltelijke transitievergoeding is gelijk aan de hoogte van de gebruikelijke transitievergoeding maar verminderd naar rato van de vermindering van de arbeidsduur.[9] Wordt de arbeidsduur bijvoorbeeld met 50% verminderd, dan wordt ook de transitievergoeding met 50% verminderd.

 

De wijze waarop het gedeeltelijk ontslag wordt bewerkstelligd, is niet relevant

Tot slot is belangrijk dat de manier waarop het gedeeltelijk ontslag wordt bewerkstelligd, niet bepalend is voor het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. Of de arbeidsduur (noodzakelijkerwijs) wordt verminderd als gevolg van een afspraak tussen werkgever of werknemer of door een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst, maakt dus geen verschil.[10]

 

Redenen voor de Hoge Raad om tot dit oordeel te komen

In zijn uitspraak benadrukt de Hoge Raad dat wanneer werkgever en werknemer noodgedwongen overgaan tot het beperken van de arbeidsduur en de werknemer na verloop van tijd wordt ontslagen, de transitievergoeding van de werknemer lager uitvalt. Dat komt omdat de transitievergoeding, zoals hiervoor aangeven, mede afhankelijk is van de hoogte van het salaris. Als een werknemer op een gegeven minder gaat werken, dan neemt als gevolg daarvan het salaris af, en daarmee dus ook de hoogte van de transitievergoeding als de werknemer in een later stadium wordt ontslagen. Dit wordt door de Hoge Raad als onrechtvaardig beschouwd omdat de omstandigheden die hebben geleid tot het verminderen van de arbeidsduur ‘niet voor rekening van de werknemer’ dienen te komen.[11] Gelet hierop dient bij het (noodzakelijkerwijs) verminderen van de arbeidsduur dan ook een gedeeltelijke transitievergoeding te worden betaald.

 

Conclusie

De uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat het in bijzondere gevallen noodzakelijk kan zijn de arbeidsduur c.q. het aantal te werken uren structureel te verminderen. In die gevallen zal een werkgever in beginsel een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd zijn.

Belangrijk te onthouden is dat een werkgever uiteraard niet in alle gevallen waarin de arbeidsduur structureel wordt verminderd, gehouden is tot betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding. De vermindering zal altijd ‘door omstandigheden gedwongen‘ moeten zijn. Gelet hierop, en kijkend naar de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden, lijkt mij dat een werknemer die om persoonlijke redenen verzoekt om in deeltijd te gaan werken in principe geen aanspraak zal kunnen maken op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Het is belangrijk u hierover goed te laten adviseren. Wij zijn u hierbij graag van dienst.

ZIE OOK

BOEK

Wilt u meer weten over het beëindigen van arbeidsovereenkomsten? Lees het boek ‘Ontslag in goed overleg’

Hoe zat het ook alweer met het concurrentiebeding? Worden vakantiedagen uitbetaald bij einde dienstverband? En hoe wordt een ontslagvergoeding belast? Dit zijn slechts enkele vragen waar zowel werkgevers als werknemers mee te maken krijgen bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

In Ontslag in goed overleg bespreekt Maurits van Buren punt voor punt de voorwaarden van een beëindigingsregeling. Per voorwaarde wordt toegelicht wat deze inhoudt en welke factoren daarop van invloed zijn. Bij iedere voorwaarde wordt daarnaast een aantal voorbeelden gegeven uit de praktijk. Ontslag in goed overleg is een praktisch handboek voor iedereen die betrokken is bij het onderhandelen van een beëindigingsregeling bij ontslag. Of u nu een zelfstandig ondernemer of HR-adviseur bent. Of indien uw werkgever ú ontslag heeft aangezegd. Ontslag in goed overleg is verkrijgbaar via bol.com en managementboek.nl.

VOETNOTEN

[1] Zie bijv. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, r.o. 3.5.1.
[2] Zie Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter, hoofdstuk 9. Zie ook de Uitvoeringsregels Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van het UWV, p. 9.
[3] Zie art. 4 Ontslagregeling.
[4] Zie de toelichting van de wetgever op art. 4 Ontslagregeling.
[5] In het geschil dat voorlag aan de Hoge Raad had de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd en aansluitend een nieuw contract aangeboden voor minder uren. De werknemer vorderde primair betaling van een gehele transitievergoeding en subsidiair betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding. De kantonrechter veroordeelde de werkgever tot betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding. Het hof Amsterdam oordeelde (in hoger beroep) dat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd was.
[6] HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, r.o. 3.5.3.
[7] Hier gaat de Hoge Raad echter niet verder op in.
[8] HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, r.o. 3.5.6.
[9] HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, r.o. 3.5.6.
[10] HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, r.o. 3.5.5.
[11] HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, r.o. 3.5.4.

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?