In de praktijk is het wel bekend dat bestuurders van een bijna failliete vennootschap persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn ingeval van selectieve betalingen jegens de crediteuren. Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van selectieve betaling wordt echter niet vaak aangenomen door de rechter. Het blijkt een moeilijke marsroute. In een recente uitspraak heeft de Rechtbank Rotterdam (3 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3946) wel degelijk bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen op grond van selectieve betaling.

Op 21 januari 2014 had vennootschap E aan een andere vennootschap een lening verstrekt van € 41.500,-. Al op 30 januari 2014 werd echter door de aandeelhouders besloten het faillissement van E aan te vragen. De curator van E is tijdens het faillissement van mening dat de (indirecte) bestuurders van E, via de verschillende vennootschappen die er tussen zaten, persoonlijk aansprakelijk waren aangezien zij het faillissement hadden moeten voorzien ten tijde van het aangaan van de lening (en dat hiermee de schuldeisers van E benadeeld zouden worden). De curator is bevoegd een dergelijke onrechtmatige daadsactie in te stellen mede op grond van het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad Peeters q.q./Gatzen (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597).

Als algemene regel heeft te gelden dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is jegens de crediteuren. Er is simpelweg geen regel die het een bestuurder verbiedt om te kiezen welke schuldeisers wel en welke niet betaald worden. Hoe frustrerend dat ook is, is het in dat kader vaak lastig om een bestuurder aansprakelijk te stellen voor selectieve (wan)betaling.

Dit kan anders liggen als de bestuurders bewust kiezen voor betaling aan gelieerde vennootschappen of als de bestuurders betalingen accorderen waarvan zij op dat moment reeds weten dat de schuldeisers benadeeld zullen worden. Dit is zeker het geval als er op dat moment al onvoldoende middelen zijn om schuldeisers volledig te voldoen (zodat een faillissement niet meer af te wenden is). Dit was bij E op 21 januari 2014, de datum van de lening, inderdaad het geval. Ook was het duidelijk dat E geen reële mogelijkheden meer had om externe investeringen te verkrijgen. Het faillissement is immers niet voor niets aangevraagd, nog geen 2 weken nadat de lening is verstrekt.

Het is voor bestuurders van een vennootschap belangrijk te beseffen dat er een verstrekkende zorgvuldigheidsnorm op hun schouders rust. Niet alleen moeten bestuurders uiterst zorgvuldig te werk gaan gedurende hun dagelijkse werkzaamheden, maar zij moeten zich er bij het aangaan van betalingsverplichtingen telkens van vergewissen dat schuldeisers niet onevenredig benadeeld worden, in het bijzonder in het geval dat de vennootschap reeds in liquiditeitsproblemen verkeert (iets dat in de huidige economische situatie logischerwijs geregeld voorkomt). Het schenden van deze norm kan gezien de omstandigheden bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het onrechtmatig benadelen van de crediteuren met zich mee brengen. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan serieuze gevolgen hebben voor de bestuurder in privé, het gaat immers vaak om hoge bedragen.