Het bericht Eerste Kamer stemt op 2 februari 2016 over afschaffing van de VAR verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Het bericht VS geen ‘safe harbor’ meer voor persoonsgegevens. Wat nu? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

VAR WORDT AFGESCHAFT

Indien de wet wordt aangenomen door de Eerste Kamer, dan wordt de mogelijkheid om een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aan te vragen bij de Belastingdienst afgeschaft (met ingang van 2016).

Een VAR is een verklaring van de Belastingdienst waarin wordt aangegeven hoe de onderlinge verhouding tussen een opdrachtgever en opdrachtnemer (fiscaal) wordt aangemerkt. Op basis daarvan kan worden bepaald of al dan niet loonbelasting en premies ten behoeve van de opdrachtnemer moeten worden ingehouden en afgedragen.

PLAN VOOR INVOERING BESCHIKKING GEEN LOONHEFFINGEN (BGL) GAAT NIET DOOR

Oorspronkelijk was het de bedoeling dat in plaats van de VAR in de toekomst een ‘Beschikking geen loonheffingen’ bij de Belastingdienst aangevraagd zou kunnen worden die min of meer dezelfde zekerheid zou bieden als de VAR. Dit gaat echter niet door.

Hoe krijgt een opdrachtgever in 2016 dan zekerheid dat hij inderdaad geen loonbelasting en premie hoeft in te houden en af te dragen? Het antwoord op die vraag is: “Die zekerheid krijg je niet.”

MODELOVEREENKOMST (TOETSING VOORAF)

Vanaf 2016 kunnen opdrachtgever en zzp-er er voor kiezen om hun afspraken vast te leggen in een modelovereenkomst. Uit die modelovereenkomst moet uiteraard blijken dat partijen niet beogen een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat de overeenkomst heeft te gelden als een ‘overeenkomst van opdracht’. Deze modelovereenkomsten kunnen aan de Belastingdienst ter beoordeling worden voorgelegd. De Belastingdienst zal dergelijke overeenkomsten ook op haar website publiceren, zodat iedereen die kan downloaden en gebruiken. Als volgens een goedgekeurde overeenkomst wordt gewerkt, wordt de zzp-er als opdrachtnemer en niet als werknemer beschouwd en hoeft de opdrachtgever geen loonbelasting en premies in te houden en af te dragen.

BELASTINGDIENST TOETST OOK ACHTERAF (GEBRUIK MODELOVEREENKOMST = GEEN GARANTIE)

Echter, de Belastingdienst toetst na 1 januari 2016 ook achteraf of de inkomsten van de zzp-er als winst uit onderneming of als loon uit dienstbetrekking wordt beschouwd. De feitelijke situatie is leidend. Het werken met een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst biedt dus geen garantie tegen naheffingen door de fiscus. De Belastingdienst kan achteraf toch nog van mening zijn dat de zzp-er geen echte zelfstandige is, maar werkt op basis van een arbeidsovereenkomst of een (fictief) dienstverband en een naheffing (eventueel met boetes) opleggen bij de opdrachtgever. Dat zal met name kunnen gebeuren als de (voormalig) zzp-er toch bijvoorbeeld een WW-uitkering aanvraagt en het UWV deze toekent. Dan zal de fiscus zal ook premies willen heffen (met terugwerkende kracht).

TOETSINGSKADER BELASTINGDIENST

Hoe toetst de Belastingdienst nu of een zzp-er wel een echte zelfstandig ondernemer is? Daarvoor hebben de Belastingdienst en het UWV al jarenlang de Beleidsregels Beoordeling Dienstbetrekking. Deze beleidsregels worden ook toegepast bij aanvragen voor VAR-verklaringen om te toetsen of de aanvrager voor een VAR-verklaring in aanmerking komt – en dus een ‘echte’ ondernemer is. De vragen die moeten worden beantwoord zijn:

– Is de opdrachtnemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten?
– Is de opdrachtgever verplicht tot betaling van loon?
– staat de opdrachtnemer in een gezagsverhouding tot de opdrachtgever?

Als het antwoord op alle vragen ‘ja’ is, is sprake van een arbeidsovereenkomst en wordt de ‘opdrachtnemer’ niet als zzp-er beschouwd, maar als werknemer.

CONCLUSIE

De conclusie is dat – als de wet wordt aangenomen – een opdrachtgever met ingang van 1 januari 2016 geen zekerheid meer heeft of ten aanzien van een opdrachtnemer al dan niet loonbelasting en premies moeten worden afgedragen. Het werken met een vooraf door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst biedt weliswaar meer zekerheid, maar levert geen garantie op. Opdrachtgevers zullen na 1 januari 2016 dan ook zelf kritisch beoordelen of de zzp-ers die zij inhuren wel echte zelfstandigen zijn.

Zoals gezegd moet de wet nog door de Eerste Kamer worden aangenomen. Anticiperend daarop heeft de Belastingdienst aangegeven dat er nu al geen VAR voor 2016 meer kan worden aangevraagd. Er hoeft voor 2015 geen nieuwe VAR meer te worden aangevraagd als de situatie voor de zzp-er in 2015 niet is veranderd ten opzichte van 2014.

Het bericht De VAR wordt afgeschaft. Wat nu? verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

Overigens is op alle ontslagzaken die voor 1 juli 2015 zijn opgestart het oude recht nog van toepassing. Dus als het ontbindingsverzoek of de ontslagaanvraag voor die datum is ingediend, of het dienstverband op een andere manier is geëindigd voor die datum – denk aan ontslag op staande voet, opzegging tijdens proeftijd of beëindiging met wederzijds goedvinden – dan gelden de oude regels nog voor die zaken.

Voor nieuwe arbeidszaken geldt dat deze voortaan vrijwel allemaal door middel van een verzoekschrift moeten worden opgestart. Zo zullen vorderingen tot doorbetaling van loon (o.m. na ontslag op staande voet) of vernietiging van een concurrentiebeding, die vroeger met een dagvaarding werden ingeleid, nu met een verzoekschrift moeten worden ingesteld. Ook een aanspraak op een transitievergoeding of een billijke vergoeding moet per verzoekschrift. De kantongerechten hanteren daarom met ingang van 1 juli 2015 een nieuw procesreglement, speciaal voor verzoekschriftprocedures.

In dat procesreglement staat o.m. dat de rechtbank per kerende post de datum waarop het verzoek is ingediend schriftelijk zal bevestigen. Deze datum is belangrijk onder de WWZ. Immers, er gelden strenge vervaltermijnen waarbinnen bijvoorbeeld een vordering tot betaling van een transitievergoeding of herstel dienstbetrekking aanhangig moet zijn gemaakt.

De datum waarop de procedure is gestart is voortaan óók belangrijk, omdat de kantonrechter onder de WWZ ook rekening dient te houden met geldende (wettelijke of contractueel overeengekomen) opzegtermijnen. Tot 1 juli 2015 mocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden per de kortst mogelijke datum. Vanaf 1 juli 2015 is dat wettelijk niet meer mogelijk. In artikel 7:671b lid 8 BW staat dat (behoudens bijzondere omstandigheden) het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald op de dag dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Echter, de periode die ligt tussen de datum van indiening van het ontbindingsverzoek en de uitspraak van de rechter mag van de opzegtermijn worden afgetrokken, met dien verstande dat minimaal één maand overblijft.

Overigens geldt ook bij de ontslagprocedure via het UWV (wegens bedrijfseconomisch ontslag of langdurige arbeidsongeschiktheid) dat de duur van de procedure van de opzegtermijn mag worden afgetrokken. Ook daar geldt dat minimaal één maand opzegtermijn moet overblijven.

Het bericht WWZ: dagvaarding in arbeidszaken verdwijnt. Kantonrechter houdt rekening met opzegtermijn verscheen eerst op Brantjes Advocaten.

De wetsartikelen die per 1 januari 2015 van kracht worden hebben hoofdzakelijk betrekking op het verbeteren van de positie van flexibele arbeidskrachten. De regering verstaat daar ook onder werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

In deze bijdrage zal kort op een rij worden gezet met welke aanpassingen rekening gehouden moet worden vanaf 1 januari 2015.

Wijziging artikel 7:628 BW – recht op loondoorbetaling als niet wordt gewerkt

In dit wetsartikel is het recht op loondoorbetaling van de werknemer geregeld in gevallen waarin niet wordt gewerkt wegens een oorzaak die voor rekening en risico van de werkgever komt. Van het recht op loondoorbetaling in die gevallen kan gedurende de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst worden afgeweken. In een cao kon worden geregeld dat die 6 maanden termijn werd verlengd. Dit wetsartikel vormt de basis voor min-maxcontracten en nul-urencontracten. Als niet wordt gewerkt, om welke reden dan ook, wordt ook geen loon betaald.

Per 1 januari 2015 blijft de 6 maanden termijn gelden, maar die termijn kan niet meer zomaar in de cao worden verlengd en ook niet meer voor een oneindig lange periode. Verlenging van de 6 maanden termijn in een cao kan alleen nog maar voor bepaalde functies en alleen als aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. De regering noemt als voorbeelden werk dat weersafhankelijk is, zoals in de horeca en agrarische sector. Alleen in die gevallen mag in arbeidsovereenkomsten de 6 maanden termijn worden verlengd naar maximaal 18 maanden (78 weken in uitzendovereenkomsten).

Werkgevers zullen dan ook kritisch naar hun model nul-urencontracten en min-maxcontracten moeten kijken die op of na 1 januari 2015 gelden en deze zo nodig moeten aanpassen. Ook in cao-onderhandelingen zal hier nu al rekening mee moeten worden gehouden.

Wijziging artikel 7:652 BW – proeftijd

Vanaf 1 januari 2015 mogen contracten voor bepaalde tijd van zes maanden of korter geen proeftijd meer bevatten. In contracten van langer dan zes maanden en korter dan twee jaar mag hoogstens één maand proeftijd worden opgenomen. In contracten voor bepaalde tijd van langer dan twee jaar mag maximaal twee maanden proeftijd worden opgenomen.

Bij cao mag hiervan ten nadele van de werknemer worden afgeweken, met dien verstande dat proeftijden nooit langer dan twee maanden mogen zijn.

Wijziging artikel 7:653 BW – concurrentiebedingen in contracten voor bepaalde tijd

In contracten voor bepaalde tijd die op of na 1 januari 2015 worden gesloten, mag in beginsel geen concurrentiebeding meer staan. Dat mag alleen als in het beding zelf duidelijk wordt gemotiveerd waarom dat beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. In de parlementaire geschiedenis wordt niet duidelijk omschreven wat die zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zijn, maar te denken valt aan het beschermen van bepaalde cruciale bedrijfsgeheimen of relaties.

Voor de duidelijkheid: een relatiebeding is óók een concurrentiebeding in de zin van de wet, omdat dit een werknemer ook belemmert om op zekere wijze werkzaam te zijn na afloop van het dienstverband.

Als de motivatie niet in het concurrentiebeding staat, is het beding nietig. Ook hier geldt dus dat kritisch naar de model arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet worden gekeken. Het is overigens lastig om een standaard tekst te ontwerpen, omdat per functie verschillend kan zijn wat het belang van de werkgever bij het concurrentiebeding is. Bij sales-functies zullen vooral gegevens over prijzen en marges en klantgegevens bescherming verdienen. Bij technische functies zal het gaan om werkwijzen en procedés die niet in handen van de concurrent mogen vallen.

Het is juist de bedoeling van de wetgever dat bij het aangaan van een concurrentiebeding even stil wordt gestaan bij de vraag of een dergelijk beding wel noodzakelijk is en zo ja, om welke reden.

En passant wordt in de nieuwe wet ook de positie van werknemers met een contract voor onbepaalde tijd met een concurrentiebeding verbeterd: Vanaf 1 januari 2015 kunnen zij al vernietiging van dat beding vorderen bij de rechter indien het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Nu vindt er nog een belangenafweging door de rechter plaats, waarbij het belang van de werkgever bij handhaving van het beding wordt afgewogen tegen het belang van de werknemer bij opheffing van dat beding. Straks moet de werkgever eerst bewijzen dat er een zwaarwegend bedrijf- of dienstbelang is. Dat maakt de positie van de werkgever in dergelijke procedures veel lastiger dan nu het geval is.

Wijziging artikel 7:668 BW – aanzeggen einde contract voor bepaalde tijd

Vanaf 1 januari 2015 moet een werkgever uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt een werknemer schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en, bij voortzetting, onder welke voorwaarden. Doet de werkgever dat niet of niet tijdig, dan eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel, maar dan is de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd. Die vergoeding is één maandsalaris als de werkgever niets doet. Informeert de werkgever te laat, dan is hij een vergoeding ‘naar rato’ verschuldigd.

Dit nieuwe wetsartikel betekent derhalve dat het aflopen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd strak geagendeerd moet worden en dat er modelbrieven voor het aanzeggen moeten klaarliggen. Voor de duidelijkheid: schriftelijk aanzeggen moet dus ook als de werkgever de arbeidsovereenkomst wil voortzetten! Zorg ook dat de brief de werknemer tijdig bereikt en dat dat bewezen kan worden. Het beste is de werknemer de brief ter hand te stellen en deze voor gezien te laten tekenen.

Wijziging artikel 7:691 BW – beperking duur uitzendbeding

In de huidige wet staat dat in een arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en uitzendbureau mag worden opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt als de inlener de inleenovereenkomst beëindigt. Dit zogenoemde “uitzendbeding” mag wettelijk 26 weken gelden, maar die termijn mag in een cao worden opgerekt. In de uitzendcao’s gebeurt dat nu ook. Na 1 januari 2015 mag echter de duur van dat uitzendbeding bij cao niet meer onbeperkt worden opgerekt, maar slechts tot maximaal 78 weken.

Na afloop van de periode waarin het uitzendbeding mag gelden, gaat voor de uitzendkracht de ketenregeling gelden. Op basis van die regeling mag maar een beperkt aantal contracten voor bepaalde tijd worden gesloten. De Wet Werk en Zekerheid voorziet ook in een aanpassing van de ketenregeling, maar deze zal pas gaan gelden vanaf 1 juli 2015. Daarover in een volgende nieuwsbrief meer.

Het bericht Wet Werk en Zekerheid aangenomen – Noodzakelijke voorbereiding voor 1 januari 2015 verscheen eerst op Brantjes Advocaten.